3.控制的目的
权力的控制根本目的是为了保障人权,达到正义、秩序、效率、自由四个法律的基本价值。正义指正当性,秩序指事务的安排有序性、稳定性、规律性等,效率则指以最少的投入达到最大的产出的一种行为方式,自由是终极追求。四个基本法律价值在不同时期有不同侧重,同时存在一定价值冲突,但其共同的目的都是为了保障人的基本权利。
4.法律责任
软法的责任追究机制以主体划分可以分为他律和自律两种。他律分为舆论压力、激励机制、身份认同、取消群体资格等;自律分为权威、群体普遍认同的规范、规范信仰等。舆论压力表现在社会成员的谴责或赞同,如某政府官员生活作风不好,即使工作上尽职尽责政绩出色,如果经过媒体报道,此政府官员将丧失担任国家公务员的资格。软法制度中的激励机制也是一种主要的软法责任机制,如行政指导对企业投资基础设施的奖励措施规定,这对政府权力限制的同时也是一种行政权力行使的保护。取消群体资格主要存在于非国家的制裁力量,如律师协会针对违规律师的吊销执业资格。国家强制力的间接影响也是软法得到实施的一种保障,如《义务教育法》普遍被看作软法,其条例的贯彻实施就是国家强制力的间接影响。
自律型软法法律责任类似于道德。例如,我国建立了首长问责制,出现重大事故首长必须首先承担责任,虽无明确的规定出现重大事故首长必须引咎辞职,但还是有的官员由于高度认同此类软法的规范,该规范意见内化为其为官处事的原则,在其管辖范围内出现重大事故时自动提出辞职就是软法法律责任机制发挥作用的表证。实质上,软法的法律责任追究可以分为人身罚与激励。人身罚包括人格罚与身份罚,软法当中的人格主要体现在公民在公共生活领域当中的社会成员成分,具体表现就是舆论压力、道德批判等等;身份罚主要是资格罚,比如受到排挤,取消群体成员资格。激励是软法与硬法法律责任追究最大的区别,由于软法根本上不具有强制力作后盾,所以软法不剥夺群体成员财产,而是反其道而行之,通过奖励等形式加以引导公民、组织行为。
三、通过软法的权力控制的问题及其消解
现阶段,公法范畴的软法存在形式不规范、权力控制途径弱化、内容规定缺乏理性、责任追究机制缺乏四个方面的不足,这都需要进行反思与重构。