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通过软法的权力控制

  

  软法控制权力主要通过政法惯例、弹性法条、公共政策三种公法范畴,各自又分为若干种形式,并且具体名称多样。政法惯例分为宪法惯例、立法惯例、行政惯例、司法惯例、政治惯例,具体表现有格言、原则、习惯、先例等等;弹性法条主要存在于各类硬法当中,如宪法、行政法当中,还包括整部法规都属于软法的柔性法律文本,如企业促进条例;公共政策包括国家性政策、社会性政策、政党性政策,具体表现形式有文件、通知、命令、通告、办法、意见等等;在我国,政党有其独特的政治地位,不论是执政党还是参政党,其内部的章程、法规等软法都具有公法的性质。


  

  2.控制的途径


  

  权力的控制包括控制权力的错位、缺位、越位、不到位等。软法对权力的规制内容分为三种,其主体分别是人民、社会、国家。


  

  首先是以人民权利控制国家权力。人民控制权力的途径和渠道在硬法上需要增加和增强,如人大代表选举、村民自治等等需要强化和改进。软法通过人民控制权力的方式符合宪法以及政府对人民在政治经济社会各方面参政议政的规定与鼓励,其中典型的模式就是协商民主,公民都有机会来参与公共政策的制定、实施、反馈等等,成功的例子是浙江温州的民主恳谈模式。这是通过软法控制权力的根本,也是在软法领域体现一切权力属于人民的最佳途径。


  

  其次是以社会权力制约国家权力。在一元制社会中,国家是唯一的权威主体,社会和人民都受到国家的“管制”。公共治理时代的来临,社会获得了在治理过程中与国家平等的地位,集中表现就是各种社会团体对国家主体权力的监督、国家公权力运作的参与等等,如企业协会要求国家制定保护民族产业的相关规定、新闻媒体对公权力运作的监督等等。


  

  最后是以国家权力制衡国家权力,就是政府内部机构之间的相互权力监督。国家机构之间具体又分为横向的部门权力监督和纵向的上下机构之间的权力监督。在规定国家各主要机构职权上宪法作了明确规定,但是因为我国目前并没有违宪审查制度,行政诉讼也仅仅是针对行政法领域具体事项的规制,所以,国家机构之间的权力监督一些方面只能通过行政的力量来调整。各级法院的财政甚至人事都受到各级政府的一定程度的控制,地方政府在制定地方政策时如果违宪,地方法院并不能起到监督行政部门权力的作用。



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