国家立法中的柔性规则以及政治组织规则、社会共同体规则,就是我们所谓的“软法”。要确立一种由国家立法、政治组织规则与社会共同体规则三者构成的“混合法”,一个重要前提就是承认“软法也是法”这一判断;而要支持这一判断,就必须反思和修正传统的、但当下在我国仍然居于主导地位的关于“法”概念的定义。在法学传统上,由于深受实证主义法学思想和前苏联法理学的影响,一般将法当作“主权者的命令”,是由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的统治阶级意志的、依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和。根据这个定义,法的根本特征就是国家强制力,而且这种强制力的矛头只指向其臣民、指向他者,绝不包括主权者自身,命令-服众是它的典型行为模式。对照着确立公共治理模式所需要的混合法结构,似有必要将法概念修正为:是由国家制定或者认可的、体现公共意志的、依靠他律或者自律机制实施的规范体系。还必须明确的是,法的结构方面应兼备“硬法”、“软法”,法的形成和运行机制设计要实现激励与制约相容、内外协调一致,法的规范功能体现为对社会关系双方主体的调整,既制约他人也制约自身,法的价值在于尊重和保障人权,在于追求社会公平、正义。法的实施方式多种多样。
我们提出,为适应公共治理,要倡导一种“一元多样混合法模式”。硬法与软法是现代法的两种基本表现形式,在公域治理法治化中二者具有互补功能。一方面法治化需要一定的确定性、可预期性,硬法不可或缺,不可忽视。另一方面由于法治化的复杂性、变动性、渐进性,僵硬、整齐划一的硬法有可能“失灵”,软法刚好可以弥补这一缺陷。软法对治理实践的需求具有更好的回应性,也使得社会主体更广泛地参与规则的形成与实施成为可能,提高公域之治的协商性。当然,不同种类的软硬法之间应当互相衔接。必须强调的是,硬法与软法都从属于宪法,都要贯彻和坚持宪法确立的基本原则,都要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一,都要维护国家法制的统一。
二、软法视角下的人民政协
我们将研究软法的视域一直框定在公共治理与公法中,一直认为软法在规范和调整公共领域的社会关系方面发挥着重要作用。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的基本政治制度,多党合作与人民政协既是我国政治体制的独创之举,也是其重要组成部分,近半个多世纪以来在我国的政治生活中发挥着极为重要的作用。