通过对欧洲议会某些权能发展的简要描述,我们可以看到,欧洲议会从来不会对在一系列基础条约中所规定的零散而非系统的权力或权力强化感到满意,所以,其基于各种机制与途径在不断地寻求自身权能的扩展,从实际效果来看,可以认为欧洲议会的努力获得了很大成功。对于成功的原因,当然可以从正式与非正式的机构运行机制来加以分析。法国学者德尼·西蒙在分析欧洲议会规范性权能的扩展时分析到,欧洲议会的规范权的增加,既归因于表现为机构间非正式协议和宪法性传统发展的一种“几小步”战略,也归因于宪法性条约的正式修改,这可以从共同体宪政体系的立法功能行使条件中体现出来〔14〕。这种分析思路对于一般性分析欧洲议会权能的扩展仍然有启发与参照意义,从我们的描述来看,欧洲议会权能的扩展,首先根植于欧盟宪法性条约的规定,但更重要的是,欧洲议会权能的每一步重大拓展都是对宪法性条约的突破或改变,这时我们看到了机构间非正式合作与协议的重大作用。在这个意义上,欧盟软法在改变欧盟宪法性机构权能与工作方式方面的功能就立即突显,因此,没有欧盟软法以及软法性运行机制参与其间,我们很难想象欧盟宪政的三大机构——欧洲议会、理事会与委员会之间的关系会是当下的权能结构与法律状态。
三、功能视角下的欧盟软法:以欧洲法院司法能动性为个案
文本意义的欧盟软法说明了在欧盟宪法性条约中占有显著的地位。治理结构中的欧盟软法表明了欧盟的治理结构在因循宪法性条约规定的同时,其主要机构尤其是当初权能极其有限的欧洲议会通过一系列非正式机制(即软法机制)扩展了权能,形成了目前的欧盟治理结构。功能视角下的欧盟软法则要试图回答在欧盟法律秩序形成过程中所发挥的作用,这个问题事实上乃为第二个问题的进一步延展。
如果要通过个案展开对欧盟软法在欧盟法律秩序形成中所起作用的分析,那么,欧洲法院以及由其展开的司法活动或许是最优的选择,因为无论在理论上还是在实践中,就欧洲法院以及司法性活动在欧盟法律秩序形成中所发挥的决定性作用都存在着广泛的、一致性的共识。更为重要的是,进一步地追问或探究欧洲法院为什么能发挥如此重大的作用,进而作出更加全面地解释,则会将软法功能这个因素考虑进去。欧盟法律秩序之形成,毫无疑问是在欧洲一体化发轫之初,而且是在所谓欧洲一体化陷入停滞或产生危机时期,一个最为直接的证明就是奠定欧盟法律的直接效力、最高效力的司法判例都是由欧洲法院在这个时期作出的。对此,学者有不同的解释。