生态损害事实这一要件不同于传统环境侵权赔偿责任构成要件中的损害事实。前者的侵害对象直接指向(to)生态环境本身,并以公共环境利益为侵害客体,而后者以生态环境为媒介(through),直接以其他法律主体的人身、财产权益为侵害客体;前者因侵害客体而造成生态环境整体或其各个组成部分中的任一的任何自然功能的重大退化,公共环境利益被损害;而后者因侵害人身权、财产权或其他受法律保护的利益而造成人身损害、财产损失、精神损害或纯经济利益损失,但生态环境的功能可能未遭破坏,或仅受轻微影响,可以在短时间内通过生态环境的自然修复而得到恢复。
二、生态损害事实为何要类型化
“类型”通常与“抽象概念” 对称,一般认为他们是两种不同的思维方式。抽象概念是通过精确地列举出其固定不变的特征来加以定义的,概念具有封闭性、分离性,概念的判断只有“是或者不是”(either…or),而没有“多或少”(more or less)。而类型则通过形形色色的特征组合来呈现出其所共同拥有的某种“意义”,所以对类型无法采用定义、无法列举出物理项目之相同,而仅能够诉诸一种“整体性的观照”。[2]杜宇博士认为,“在抽象概念的思考中,没有‘或多或少’,只有‘非此即彼’可言。此种封闭的‘择一式的思考’,使其根本无法兼顾‘既如此亦如此’的中间类型和混合类型。” [3]
吴学斌博士则从法学方法论的角度考察认为,“最近几十年来,大陆法系的许多国家(德国、法国以及北欧的一些国家) 几乎一直都走在扬弃概念思维、积极探索新的法律适用方法的道路上。例如,在当代法哲学思潮中先后出现的‘目的论的考量’、‘利益衡量’、‘自由法运动’、‘须具体化的原则’以及‘类型思维’等,都是为了追寻具体合理的‘解决方案’而对法律适用新方法进行的有益探讨。特别是晚近出现的类型思维,因其在实践中事实上已经替代概念思维而成为民法学、刑法学等学科的主流思维方法,所以影响极为深远。”[4]
概念思维的领军人物普赫塔所曾经指出,法律规范不过是对概念进行科学推论的产物。这种规范既不需要在民族意识中存在,也不需要在社会中存在,而是来自概念的逻辑结论。[5]然而,我们不能忽视“概念在功能上的‘归纳性’和‘周延性’,是以‘抽象性’为代价的。也正是在这个意义上,概念式的思维不仅是一种‘归纳式’的思维,而且是一种‘抽象式’的思维”[3]。法律现象在社会生活中并非一成不变,法律关系或法律现象必定会随社会的发展接踵而至(例如,
刑法教科书曾将“盗窃罪是指以秘密窃取的手段盗走数额较大公私财物的行为”之类的概念作为通说,也许这符合当时的情形,然而它已不能囊括现时所有的盗窃情形了。——作者注)。难怪德国刑法学家考夫曼教授曾断言:“立法以及法律发现的成功或失败,端赖能否正确地掌握类型。” [6]