《人民既不出场也不缺席》(载《中外法学》2010年第二期)一文是对西耶斯《第三等级是什么?》一书的解读。西耶斯是所有研究制宪权的学者的共同的知识起点。他将制宪权与宪定权直接对立,充分彰显二者之间的差异、张力与勾连。这个对立,究其渊源,是卢梭的“主权者——政府”对立结构的延续和演绎。为了明确制宪权的归属与行使,我在西耶斯的政治社会形成的三时期的理念序列的基础上,增加了一个假设——最后的人民集会,把代表制下的制宪权隐含的人民决断演示在一个假想的舞台上。凭借这个假设,我们真正清晰地认识到代表制民主为什么必须是宪政民主,宪法的权威从何而来。故此,我称宪法为民主神的圣经,把宪政主义的智慧叫做借尸还魂术,即借宪法的躯壳还主权者之魂灵的法术。
在以上的理论知识基础上,我尝试着解释中国的宪法现象。《第三种形式的共和国的制宪权》(未刊稿)是对《共同纲领》作为新中国第一部宪法的正当性的论证。换言之,该文是对《共同纲领》序言的“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志,宣告中华人民共和国成立......制定共同纲领”的宣示予以理论阐释。核心的概念是毛泽东提出的“第三种形式的共和国”,这个概念转换成代表的术语就是第三种形式的代表制民主。这里的制宪权主体——中国人民既有一点单一主体的形而上的色彩,又是一个复杂的社会学结构,是若干阶级的联盟,而联盟又是有领导阶级的。制宪权主体如此这般的社会学内涵决定其代表结构的特殊性。理解了这一点,我们就理解了全国政协第一届全体会议作为建国会议、制宪会议的实质正当性。
按照循序应该过渡到1954宪法、1975宪法、1978 宪法、1982宪法。由于1982宪法是现行有效的宪法,我们宪法学者一般只关注这个文本。《论宪法作为国家的根本法与高级法》(载《中外法学》2008年第4期)一文就以1982宪法为研究对象。在收入本书的几篇文章中,本文最先写作发表,但按照制宪权——宪法的逻辑,该文当排在最后。这篇论文梳理了中国的五个根本法,或宪法的五个原则,同时反驳了时下流行的宪法司法化的主张。文章发表后,引起不少争论和误解,在此我只想重申一下政治宪政主义的意义。宪政是一种关于政治的理念,并非只有一种模式。司法化本身是一种政治主张,一种去政治化的规范主义的政治主张。规范预设常态,规范主义的常态的时间观与中国近代以来因为落后而挨打产生的追求进步,追赶西方的时间观明显抵牾。革命、改革均是进步历史观的具体化。在一个改革时代,中国宪法学界不能只盯着宪法文本,甚至只盯着其中的规范条文,必须对鲜活有力的政治现实敞开知识胸怀,关注中华民族整合的历史和现行的有效机制。