《制宪权与根本法》序言
陈端洪
【全文】
这本小书是几篇论文的组合，整体上不构成一篇论文，但它不是松散的文集，而仅仅围绕一个核心概念——制宪权。为什么选择这样一种欠严谨的方式而不构建一个体系呢？我渴望体系化，但就我目前的知识和思维能力而言，我还远没有发展到系统论证的水平，只能抱持一些直觉性的难题去“询问”人类既有的理论家，理解他们对相同或类似问题的概念化、范式化的知识路径，做些诠释的工作，然后再联系我的生存处境，把原先的直觉性的经验难题转换为正确的理论问题，尝试着提出局部解决的设想。
制宪权是我在研读主权文献的过程中遭遇到的一个重要概念，我以为它对于当今宪法学面对的许多难题具有很强的解释力，视之为宪法学的知识界碑。为此，写作了两篇诠释性的文字和两篇应用性的文字。我的路子是从卢梭的直接的人民主权模式入手，然后过渡到西耶斯的代表制制宪权，最后落实到中国问题。下面简单介述各篇论文。
《人民必得出场》（载《北大法律评论》2010年第一期）一文是对卢梭制宪权思想的诠释。卢梭是研究制宪权的起点，但是现在多数作者把他当作极权主义的鼻祖而避之尤恐不及。不回到纯粹的人民主权模式中去，我们对于代表制下制宪权的思考就会落入经验的泥沼。诚然，卢梭没有使用制宪权的概念，而把制宪权作为立法主权的一项权能。可是，细心的读者将会惊讶地发现，他贡献了一个消解政治革命的天才的想法。这想法就是制宪权的例常化！卢梭主张，每次人民集会都必须以对这样的两个问题的表决而告开始：第一，我们是否还需要这样的政府形式？第二，我们是否还需要这样的政府官员？对第一个问题的表决，用今天的话来说，就是制宪权的无中介运用，而且是例常化的。他用制宪权的例常化克服了革命，或者说吸纳了人民的革命热情。在这里，我们似乎窥探到了西耶斯诉诸民族制宪权的思想渊源，也隐约地联想起法国革命之后屡屡制宪的局面。中国读者甚至产生一种似曾相识的感觉，因为1975宪法明确申张“无产阶级领导下的继续革命”。尽管“文革”的结果不堪回首，可是我以为，理论工作者有必要把毛泽东的以革命克服革命（我们习惯上称后者为“反革命”），靠群众运动反对官僚腐败的不断革命论作为一种政治正当化理论，挖掘其深层的、积极的政治哲学内涵。如此，我们方可认清其负面效应，意识到宪政与法治将正当性难题转换为具体的、日常化的合法性问题，从而避免整体性制度危机的做法是何等高明的实践智慧。
