四、理论界反对建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的主要观点及其缺陷

　　对刑事附带民事诉讼精神损害赔偿理论界主要有两种截然相反的看法：一种是承认精神损害赔偿，认为应当将其纳入附带民事诉讼的赔偿范围；一种是不予承认，认为被害人没有权利提出精神损害赔偿。反对者主要根据和理由是：

　　1、一种观点认为将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼的赔偿范围没有法律依据。此种观点认为我国刑事诉讼法第77条规定及最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中既然没有精神损害赔偿的规定，那么刑事案件不存在精神赔偿问题。笔者认为对既构成犯罪又构成侵权的罪犯承担精神损害赔偿责任并非没有法律依据，前述法律及司法解释没有规定精神损害赔偿实为法律漏洞。《民法通则》第110条：规定“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当追究刑事责任。”据此刑事犯罪的犯罪行为既应当承担刑事责任又应当承担民事责任，前者是是对国家承担的公法责任适用刑事法律规范而，后者是对私人承担的私法责任自然适用民事法律规范。《民法通则》以及相关司法解释都规定了精神利益受损害时的精神损害赔偿请求权，追究刑事责任不能代替民事上的精神损害赔偿，也就是说既要承担刑事责任又要承担民事责任。

　　2、一种观点认为实践中法院判决附带民事诉讼被告承担责任时，还要考虑刑事被告人的赔偿能力，实践中刑事被告人的赔偿能力往往有限，导致法院判决无法执行，会影响法院判决的权威性。笔者认为，这一观点存在明显的逻辑错误，我们不能因为难以执行就否定了被害人的实体权利和诉讼权利。要知道即使判决真的难以执行但哪怕只是给被害人一个宣示性的权利，给其一个名义上的求偿权，也是法律前进了一大步。我们承认难以执行会影响到法院判决的权威，但我们也应看到，剥夺了被害人通过诉讼程序获得精神损害救济的权利有失公平，必然会损害到整个法律制度的权威，更何况在实践中大多数案件都是可以执行的。

　　3、一种观点认为犯罪分子承担了刑罚和物质赔偿责任，已充分体现了法律的惩罚效应，其精神已经承担了痛苦，这就是对被害人的精神抚慰，所以精神损害赔偿已无必要。笔者认为这种观点混淆了民事责任和刑事责任的区别，强化了刑事责任对民事责任的替代作用，并且带有严重的“同态复仇”观念的残留色彩。民事责任和刑事责任相互补充才能实现社会的安定有序，这两者缺一不可，并且是不可替代的。认为有了刑罚的惩罚就无需对被害人的损害进行救济是十分错误的，这与“同态复仇”没有区别。

　　4、一种观点认为“受刑法保护的人格尊严和其他精神利益不能用金钱来估计”[⑩]，精神损害赔偿制度有将精神商品化之嫌，所以对精神损害不能用金钱来赔偿。我们承认公民的人格尊严和精神利益无法用金钱来衡量，更不能成为商品，只是我们认为公民的精神损害应当获得完全的救济，但纵观人类历史我们找不到完全适合、毫无弊病的救济方式，物质性的赔偿是唯一最为接近和合理的救济方式了。正如有的学者所说：“我们不能说我们对见义勇为者给予的物质奖励就是用金钱来衡量他们的精神和行为，也并非意味着他们的精神和行为变成商品了”[11]笔者不禁也要反问，我们在民事诉讼领域建立了精神损害赔偿制度难道就说明我们承认精神可用金钱衡量或精神商品化了吗？