三、我国附带民事诉讼中有关精神损害赔偿的相关法律规定及其缺陷。

　　《刑法》第三十六条规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第七十七条规定，“被害人由于被告人的犯罪而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《刑法》和《刑事诉讼法》将附带民事诉讼的赔偿范围界定在“经济损失”和“物质损失”，其赔偿范围明显窄与民事法律所规定的赔偿范围。最高院于2000年12月4日《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款中规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”这一规定进一步明确了精神损害赔偿不属于附带民事诉讼的受案范围。附带民事诉讼依然属于民事诉讼的范畴，被害人或其近亲属应有权选择适用附带民事诉讼或是民事诉讼。但2002年最高院给云南省高院的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”至此被害人通过另行提起民事诉讼获得精神损害权利救济的途径也被否定。

　　可见我国刑事法律所设立的附带民事赔偿，是一种限制性赔偿制度，其限制性首先表现在权利上，其次表现在赔偿范围上。[③]正如有的学者所指出的那样，这导致我国的精神损害赔偿制度陷入了一个怪圈，即“情节严重的精神损害不能请求精神损害赔偿，而情节轻微的精神损害反而可以通过民事诉讼请求精神损害赔偿。[④]”明显我国的附带民事诉讼立法及司法解释存在着诸多缺陷：

　　1、最高院的司法解释有越权之嫌。我国宪法和立法法都没有规定最高院的司法解释权，只有《法院组织法》第三十三条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。这就意味着最高院的司法解释权仅限于“对审判过程中如何应用法律、法令问题进行解释”。司法解释应是在法律原定的范围内以解决刑罚具体运用中的问题为目标对刑法规定加以明确和具体化，不能补充更不能修改刑法。[⑤]最高院是审判机关，它的职能是审判，这不是它的权利[⑥]。它没有权利剥夺被害人的诉讼权利和实体权利。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第九条 规定了司法解释的三种形式：“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式；根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式；于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。”有的学者就认为，其中的“解释”、“规定”两种形式都超出了法院审判工作中具体应用法律的范围。[⑦]