我国的行政诉讼法关于行政程序的规定还有很多不足。首先,行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为,将抽象行政行为排除在外,那么,即使法律规定了抽象行政行为的程序(例如《立法法》),这种程序的执行仍然得不到司法保障。其次,在我国行政诉讼中存在一种“悖论”。《行政诉讼法》第55条规定:“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”但是,在实践中,一项行政行为仅仅因为行政程序违法而被法院撤销或被判重作,由于行政机关实体上并没有违法,重作的具体行政行为完全有可能与原行政行为(在实体、证据和事实上)相同的决定。因此,最高人民法院的司法解释中,认为法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉具体行政行为的,行政机关重新作出的具体行政行为不受第55条的限制。这样的司法解释虽然解决了实践中相悖的情形,但是,很可能会造成行政程序无关紧要的观念广泛流行。再次,我国行政诉讼法没有确立正当程序的司法审查。在英国,自然公正原则是支配行政机构活动的程序方面的规则,是对行政机关行使行政权力的最低限度的要求,包括两个最基本的规则:听取相对意见和不能作为自己案件的法官。在成文法没有行政程序规定时,行政机关受自然公正原则的调整。[6]在美国,宪法规定的正当程序原则来源于英国的自然公正原则,它既是一个实体法规则,也是一个程序规则。作为实体规则的正当程序是指国会所制定的法律必须符合公平与正义,作为程序规则的正当程序是指一切权力的行使剥夺私人的生命、财产和自由时,必须听取当事人的意见,当事人具有要求听证的权利。作为程序规则的正当程序体现了程序正义“最低限度的要求”,贯穿于行政机关所采取的各种行政程序之中,是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。也就是说,任何行政程序都必须满足正当程序的最低限度要求。正如著名的古贝尔案判决所言,“当制定法没有明确规定当事人的听证权利时,普通法就会弥补立法的漏洞。”换言之,“如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时,自然公正原则就可以用来弥补立法的不足。”[7]无疑,国外行政行为司法审查中的自然正义原则和正当程序原则,并不仅仅局限于法定程序的司法审查,而且也包括法律没有明确规定程序的审查。[8]
(二)行政判例
《行政诉讼法》颁布以后,行政审判在各级法院展开,但是由于众多的原因,行政审判的阻力相当巨大,法院几乎是在钢丝绳上跳舞。至于对行政行为违反法定程序的审查更是难以处理。不过,在实际审判中还是出现一些有关行政程序的判例,例如《最高人民法院公报》1997年第2期和1999年第4期分别刊登了“平山县劳动就业管理局不服税务行政处理案”及“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”。前一案件是全国第一起因行政机关未经听证程序即实施重大行政处罚而败诉的案件,后一案件是全国第一起因高校未适时公布、送达行政处理决定而败诉的案件。这两起案件尤其是后者在全国产生较大影响,属于典型案例。另外,还有一些行政机关既在实体上违法又在程序上违法的案件。如郑小榕诉三明市梅列区计划生育案[9],该案被告提出无理要求即“搭车”强制原告办保险,从而违反实体法,同时没有说明拒绝办理独身子女证的正当理由,从而违反了程序法。