有关条款的程序规范特征不明显,或者过于原则和具有明显的政治宣示性。例如前述宪法第2条第2款,尽管其具有广泛的适应性,但是,其语言似乎是政治文件上的词句,而不是法律规范性的语言,同时也没有具体的程序规定。虽然宪法是根本法,不可避免地具有原则性,但是并非不可以作出相对具体的规定,其原则性是相对于部门法律规范而言的。法律规范越具体,其实际针对性和调整功能就越强,反之,其实际针对性和调整功能就越弱。再如宪法第13条修正案,虽然程序法治是法治的应有之义,但是由于其没有明确程序法治的内容,只能依靠一种逻辑推演,何况我国具有“重实体轻程序”的传统,因而很容易被理解为实体法治。
没有完整地明确地规定正当行政程序的基本要求。当然,并非所有国家都采取这种方式,但是在宪法中明确正当行政程序的要求,还是具有必要性的,尤其是在缺乏公理性、弹性程序条款的情况下。这里所谓正当行政程序的基本要求是指行政程序的基本原则和基本制度,如行政公开原则和说明理由制度等等。其好处就是可以对行政机关的行为和立法机关制定行政程序法典指明最低限度的要求。我国现行宪法并非没有涉及行政程序的规定,如第27条第2款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督。”第111条第2款规定:“居民委员会、村民委员会……向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”尽管这些条款体现了正当行政程序所要求的公众参与、听取意见等原则或制度,但是,除了具有政治宣示性且缺乏法律规范性的特点以外,仍然没有全面明确行政程序的基本要求。
总之,我国宪法给行政程序法典化提供了一定的规范基础,但是,还不够直接、充分、明确,仍需完善。
三、中国行政程序法典化的司法基础
(一)《行政诉讼法》与行政诉讼
1989年我国颁布了《行政诉讼法》,次年实施。该法的颁布对我国行政法的发展具有标志意义,同时对行政程序法的发展提供了巨大的推动力。该法关于行政程序的规定最突出的有三条,即第11条、第33条和第54条。第11条有两项涉及行政程序问题。其第4项规定:“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝履行或者不予答复的。”第5项规定:“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的。”这两项规定涉及行政行为中的时限要求,如果超过了法律规定的应作出决定的时间而未作出决定,就违反了法定程序。另外,与说明理由制度类似,作出答复本身也属于行政程序的一种要求,其实答复也需要说明理由,只不过是在事后而已。该法第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”本条反映了行政程序中的顺序要求,行政机关必须遵循先取证后裁决的顺序,如果相反,必然导致行政决定的错误。应当说,对行政程序发展影响最大的是该法的第54条,其中第一项规定:“具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持”。第2项规定:“具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重作重新作出具体行政行为:……3.违反法定程序的……”。符合法定程序成为行政行为合法并得到法院维持判决的必要条件,同时违反法定程序成为撤销判决或重作判决的法定理由之一。有学者指出,《行政诉讼法》标志着我国行政法治建设的指导思想和价值取向上的一个重大转变,特别是该法不是一般地涉及行政程序问题,而是从司法审查的高度对行政行为提出了程序要求,将程序问题放在与证据和法律依据并列的地位,确立了行政程序违法导致行政行为无效的原则。该法将行政程序在法律中的地位提高到前所未有的程度,对加速制定行政程序法起到了巨大的促进作用。[5]但仔细想来,当时该法的起草者思想上对行政程序的重要性的认识未必真正达到如此高度,只不过因为行政诉讼法与民事诉讼法很接近,所以在起草时参考了民事诉讼法,我国《民事诉讼法》第153条规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(四)原判决违反法定程序,可能影响案件的正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。……”。《刑事诉讼法》第189条也有类似的规定。行政诉讼法的起草者只不过模仿民诉法、刑诉法的规定作出相近的规定。当然,在参照中有所创新,首先民诉法中的“法定程序”是指司法程序,而行政诉讼法中的“程序”则指的是行政程序,而不是行政诉讼的程序,并且取消了与“可能影响案件的正确判决的”类似的限制条件,即“可能影响行政行为的正确决定的”的限制条件。后一创新实际上并非符合实际,后来的司法实践以及理论探讨都并非主张将违反法定程序的具体行政行为一律判决撤销或者重作。这种模仿参照客观上造成重视行政程序的立法结果,但是其主观上的“无心插柳”毕竟是当时程序观念水平的一种反映(当时只有少数学者开始注意行政程序),所以现实生活中行政机关对行政程序并没有像立法上那么高度重视,不能说与这种法法治观念水平没有关联。