由于交易习惯是在特定地区、领域或行业反复实践而被广为知悉并普遍遵从,或为特定当事人反复实践而持续遵守的交易规则,因此,在不同地域和行业领域甚至不同的当事人之间,交易习惯呈现出多元化。有学者认为,交易习惯作为人们普遍采纳或为交易当事人所采纳的习惯做法,可具体分为以下几类:通行于全国的一般交易习惯,在某特定区域为人们遵守的地区习惯,在同类行业中通行的特殊行业习惯以及当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。[20]然而,此种对交易习惯的类型划分具有相对性,不可能全然划清界限。其实,正是交易习惯的这种多元化特性,绝对了在司法实践中认定交易习惯时,不可能寻求千篇一律,而应建立在对交易过程及惯例事实的充分调查及个别交易行为的个案考量的司法理性之上。因此,前文提及“惯行”标准之具体判断问题,也无需在交易习惯理论上要求达至巧夺天工的精雕细刻,司法解释对此仅作出原则性规定,实属顺理成章,不足为奇。
顺便指出,交易习惯在实体法上是一种规则,但在诉讼上却属事实问题。[21]从证据的角度看,习惯与“补充性法律”两者之间还是有差别的。在发生争议的情况下,如果当事人援引的是“补充性法律”,那么他就不需要去证明这种法律的内容,因为“法院谙知法律”;与此相反,如果当事人是援引习惯,则应当证明这种习惯的存在及其内容。[22] 对此,
合同法解释(二)规定,对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。在当事人未举证证明交易习惯的情况下,法官也可以根据自己对交易习惯的理解选择某种习惯来填补合同的漏洞。正如《美国统一商法典》第1—205条第2项所规定的:“行业惯例指进行交易的任何做法或方法,只要该做法或方法在一个地区、一个行业或一类贸易中已得到经常遵守,以至使人有理由相信它在现行业中也会得到遵守。此种惯例是否存在及其适用范围,应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载入成文的贸易规范或类似的书面文件中,该规范或书面文件应由法院解释。”问题在于,当事人双方所举证证明的交易习惯可能彼此之间发生冲突,在此情况下,便需要通过一定的规则来解决各种交易习惯之间的冲突。对此,法官在适用交易习惯填补合同漏洞时,应注意以下几个问题:[23]一是按照当事人双方订约时理解的习惯来填补漏洞;二是特殊地域习惯与一般地域习惯发生冲突时,应当以一般地域习惯优先;三是地区和行业习惯与当事人之间的交易习惯发生冲突时,应当以当事人之间的交易习惯为准。总之,商事交易习惯已经被确立为民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时,应当尊重并重视交易习惯,使交易习惯既可成为合同交易的行为规范,也可成为合同审判的裁判规范。[24]