二

　　在我国，如前文所述，交易习惯已经被合同法所广泛确认，交易习惯在司法实践中的运用也十分普遍。[14]然而，何为交易习惯？如何认定交易习惯？交易习惯在合同行为以及司法实践中如何适用？这是合同理论与实务中不得不慎重考虑的问题，对此，合同法解释（二）对交易习惯的认定及举证问题作出了解释性规定。

　　关于交易习惯的认定，学术界众说纷纭、莫衷一是。有学者认为交易习惯乃“基于国民之直接的法之认识，以继续不息，反复奉行之习惯，确信为法律，而援用之法规也。”[15] 有学者认为，则认为交易习惯指在当时、当地或者某一行业、某类交易关系中，为人们所普遍采纳的，且不违反公序良俗的习惯作法。[16]有学者认为，交易习惯应当从四个要件上加以认定：一是外部要素，即一定期间就一定事项反复为之；二是内部要素，即从确信以为法之心；三是法令所未规定；四是无悖于公共秩序及利益。[17]有学者认为，交易习惯应当从五个要件上加以认定：一是须有习惯之存在；二是须为人人确认其有法之效力；三是须系法规所未定之事项；四是须不背于公共秩序与善良风俗；五是须经国家（法院）明示或默示承认。[18]还有学者认为，交易习惯应界定为必须是在某一地域、某一行业或者某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从；该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得作补充欠缺的条款；该交易习惯必须为双方当事人所共知时，优先于任意性规范；该交易习惯必须未被双方当事人明示排除。[19]尽管观点各异，但都不约而同地承认交易习惯以惯行事实为基础，但如何通过交易主体、交易时间、交易地点以及交易行为性质与程序等要素判断“惯行”之构成，在交易习惯理论上未见进一步研究。

　　合同解释（二）明确规定了交易习惯的认定标准，一是客观标准，即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用；二是主观标准，即交易对方订立合同时所知道或者应当知道；三是时间标准，即当事人双方经常使用；四是价值标准，即不违反法律、行政法规强制性规定。应当说，合同解释（二）的认定标准只是为交易习惯的司法适用提供了原则性解释，并未完整而具体地吸收交易习惯理论，对交易习惯与成文法的关系以及交易习惯与法律适用的顺位问题，均无规定。从解释中的客观标准和时间标准来看，要求交易习惯以惯行事实为基础。但是，若法律规定遵从交易习惯或当事人明示依习惯以排除任意法规范时，习惯是否优先于法律适用？显然，从交易习惯的性质和功能角度看，在这种情况下应当优先适用交易习惯。同时，价值标准上只要求不违反法律、行政法规的强制性规定，似有不足，应该同时要求不违背公共秩序和善良风俗。