交易习惯论
李绍章
【全文】
合同法解释(二)第
7条规定:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为
合同法所称‘交易习惯’:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”此条解释规定涉及
合同法理论中的一个重要问题:交易习惯。
一
交易习惯肇端于社会经验,是通过社会个体在长期交易实践中反复使用并彼此仿效逐步积淀而成的,进而在民商事交易中具有了规范属性。很多契约法是源于交易习惯,即使在有了制定法以后,习惯还是常常被赋予一个特别的地位,甚至高于制定法。[1]我国合同法在诸多事项规定中直接或间接涉及“交易习惯”,足见立法者对交易习惯之重视,这是由交易习惯在合同行为规范中的地位和作用决定的。归纳起来,交易习惯在我国合同法中对合同行为的规范作用主要体现在合同订立的方式根据、合同成立的时间根据、合同义务的发生根据、合同内容的确定根据、合同条款的解释根据等几个方面,兹分析如下:
一是交易习惯可以作为合同订立的方式根据。例如,
合同法第
22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”即:承诺可以以交易习惯认可的行为方式作出。再如,第26条第1款规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该条规定进一步确认了交易习惯可以作为承诺方式的根据。合同订立的程序包括要约和承诺,承诺是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中,又称为接盘。承诺一般应当用明示方式,沉默或不作为本身一般不构成承诺。但是,《联合国国际货物销售合同公约》第18条第1款和第3款规定,根据要约的规定以及当事人之间的习惯做法或惯例,受要约人可以作出某种行为表示同意而无须向要约人发出通知,该行为又是在规定的期间内或者合理的期间内作出的,那么该行为视为承诺并于该行为作出时生效。我国合同法参考了国外及国际上通行的做法,规定交易习惯可作为承诺的方式根据,即承诺可采用行为方式作出。这里的行为通常是履行行为,如预付价款、装运货物或者在工地上开始工作等。[2]需要指出,交易习惯在确立合同订立方式上,不唯成为行为承诺的根据,也可成为沉默承诺的根据。沉默一般不构成承诺,但双方当事人之间已经形成某种交易惯例,或者当地存在某种交易习惯时,受要约人在收到要约后沉默,视为已经承诺。[3]但我国合同法对此并未作出规定。