三、案情事实是可以感知的,但直接感知案情事实的是案件当事人,案件当事人之外的人只能间接感知案情事实。间接感知案情事实一般是通过对有关案件事实的材料进行感知的。证据的本质属性就在于让案件当事人之外的人能间接地感知到案情事实。因此,能做证据的不可能是案件事实(案情事实)本身,只可能是有关案情事实的材料。能让人们间接感知案情事实的材料必然是真实的材料,虚假的材料只可能误导或模糊人们的感知。所以,证据应该是能证明案情内容真实或虚假的真实材料。
四、证据必须是能证明案情内容真实或虚假的真实材料,但能证明案情内容真实或虚假的真实材料却不一定都可以成为诉讼证据。这不是因为真实材料在诉讼中的证明能力可能存在问题,而是因为真实材料的获取可能存在合法性方面的缺陷。诉讼法律意义上的案件的出现正是由于其中某一或某些当事人行为存在违法,诉讼行为之所以有价值就在于对违法行为造成的社会损害进行救济,以合法消减违法,以补偿弥补损害。假如诉讼行为中出现新的违法,就是以新的社会损害弥补旧的社会损害,或者说是以未知的社会损害弥补已知的社会损害,无论是得偿其失还是得不偿失,都是正常社会的法制应当禁止的。因此,违法途径获得的证据,无论其对案情内容真实或虚假的证明能力有多强,都是法制应当抛弃的。所以,依据正常法制的要求,非法途径获取的证据材料不能成为诉讼证据。
基于上述这些思考,我们应该能够发现《
刑事诉讼法》第
42条第1款的规定存在的诸多问题:(1)将“所有有关事实的材料”误成为“一切事实”;(2)将“案情内容的真实或虚假”误成为“案件的真实情况”;(3)忽略了“事实”与有关“事实”的材料的区别,忽视了证据材料本身的真实性要求;(4)忽视了证据材料获取的合法性要求。据此,我认为,《
刑事诉讼法》中的这一条款宜修改成:“合法获取的用以证明诉讼案件之案情内容真实或虚假的所有真实材料,都是证据。”其中加入“诉讼案件”一语是为了使诉讼证据与日常生活和工作中尤其是学术上的证据得以区分。
有学者认为,证据是个中性概念,真的证据、假的证据都是证据。这种语义学的思考自有其一定的学术价值。但这样的语义学讨论,可能会造成一般的人们在证据概念理解上的新的困难。在我来说,关于证据概念的这一类的语义学分析,会引导我联想到其他一些概念。譬如,人这个概念该怎么理解?钱这个概念该怎么理解?是否也都是中性概念?因为无论生活中还是工作中,我们常常会说到真的人、假的人,真的钱、假的钱?真人是人,假人是不是人?真钱是钱,假钱是不是钱?假人(如机器人)不是人,却用了人这个概念来表述;假钱不是钱,也用了钱这个概念来表述?这是为什么?是不是因此必须认定人的概念和钱的概念都是中性概念?