至多这些魔法师只承认,有关法院如何解决一个人法律权利的问题,不管可能会存在多么少的不确定性,就大多数情况而言,这只是少数相关法律规则不确定性造成的。卡多佐就是其中的代表,他说“在无数的诉讼中,法律是如此清楚,以至于法官没有自由裁量的余地。”卡多佐考虑的仅仅是“规则的自由裁量权”,忽视了“事实的自由裁量权”。[71]而事实上在很多案子中,关键的因素不是法律规则,而是“事实”究竟是什么。卡多佐所说的预测只是对上诉法院的预测。他排除了成千上万个在初审阶段所发生的事件,好像它们不存在一样。他们之所以忽略的原因是据说现代通过形式化的过程,可以克服法院和法官的恣意和不确定性。他们对此深信不疑。“根据程序规则的要求,并在程序规则所允许的范围之内,如果某些事实被证实,那么,就会获得一份有利的判决。”这些所谓“程序改革家”[72]由于树立了一个错误的观念,即设计良好的实体权利,加上设计良好的程序机制,将足以产生正当的司法活动,这样他们就唤起了某些虚幻的希望。他们忘记了一种机制的结果依赖于输入机制中的材料及操作机制的人。这些改革家到头来只是“规则怀疑主义者”,而不是什么“事实怀疑主义者”。这些事实怀疑主义者在努力开辟一条通往事实的路,但是无功而返。
这些规则怀疑主义者只是旧的魔法传统的左翼追随者。他们特别关注上诉法院的判决意见。他们主要围绕上诉法院进行阐述。而不去关心初审法院。他们生活在一个人为的二维空间里面,而事实怀疑主义者的法律空间则是三维的。显然,发生在事实怀疑主义这的三维事件里的许多事件,超出了规则怀疑主义这的视野,因此也就超过了规则怀疑主义者的观念世界。
在法律魔法的世界里,法官都拥有神灵一样的地位。特别是在英美法系,法官被认为是有修养的人,甚至有着父亲般的慈严。“普通法系国家中有许多伟大的名字属于法官。”法官常被称为良心的守护者,教堂外的教士,是社会的精英、有修养的伟人和正义之路的开拓者。法官不容亵渎,不容质疑。为了达到这个目的,魔法师们还给法官们披上了法袍。“在欧洲大陆国家人士的心目中,关于英国法官,常常有这样一幅浪漫的图像:他们身着绯红色的长袍,头戴巨大的假发,在一所镶嵌华丽的法庭上进行审判”。[73]这使得法官仿佛真的不食人间烟火。但是弗兰克认为这是一种对民主的抵抗。他认为,公众了解法官人性特点的一个重要障碍就在于法官的奇特服饰。司法反应的一致性这种假象,表明它需要法官衣着制服。在不计其数的判决中,法官们尽其可能地消解新的制定法,他们怀着一种拙劣的企图,把这些制定法当成是与普通法背道而驰的东西,并推断它们是错误的。这种态度是一种反民主的态度。毫无疑问,司法克制主义不应当遭受蔑视。人们非常明智地总结道:如果不涉及到重要的原则问题,“老办法通常就是好办法”,也就是说,“老办法”通常意味着明智地接受古老的解决方案;而心血来潮则意味着危险,又可能立即引发很多难题。[74]没有听说过美国总统或者参议员需要靠特殊服饰来证明自己尊严的。由于成了法官,一位平庸的法律人就能够利用法袍来掩盖他自己的无能,法袍可以把一个人包裹起来。更糟糕的是,法官的这种矫饰虚华经常地会滋养他的炫耀,并可以使他声色俱厉地吓唬那些来到法庭里的门外汉。推崇古风的人也许会说我有些吹毛求疵,他们会说,法官的服饰特征仅仅是过去的一种毫无害处的遗迹——这是一个令人愉快的带有传奇色彩的亮点,犹如在现代带有暖气设备的房间里的一个敞开的壁炉。但是发泡对司法活动一直起着负面的作用。[75]一个最基本的民主原则就是国家机关的任何部门都应当向公众公开,并且尽可能地让公众理解。博取法官的法袍,让他穿上普通人的衣服之后,法官就会变成其朋友们的样子,而且,他就很有可能以一种更容易理解的方式来进行交谈和写作。[76]在世界历史中,把任何或者的某个人或某群人搬上神坛并饰以神圣光环的时代,已经一去不复返了。让所有的法官抛弃他们法袍的时代已经到来。一个未充分发展的社会可能需要人民对它的统治者产生敬畏,或宁愿其人民对它的统治者产生敬畏。当司法过程中的人性基础得以掩盖之时,正义就得在黑暗中摸索。[77]
关于法庭仪式的争论在西方由来已久。一直以来我们似乎都把自己当作是一个旁观者,然而大概我们还记得,十年前左右,我们的法庭和法官也悄悄地发生了变化,到现在我们已经对此习以为常。在弗兰克向我们解读过法律魔法和法官的法袍之后,我们如果再回头听听当时这项改革推动者的声音,也许我们的感觉跟当初会大不相同,至少我是如此。
“总体而言,还是有太多的事项难以完全以人力做出判断……法律家受到事件的限制,受到人权保护以及司法资源的限制,更受到他不是神这一事实的限制……固然,法官的决策有国家的强制力作后盾,然而,一味地凭借武力实施统治却断非长久之计。怎么办呢?法庭的威仪可以起到某种说服作用——当事人一进法庭就受到那种庄严气氛的影响,不免肃然起敬,对法官所作所为的批判精神不知不觉地就被消解掉了,对司法决策就更容易接受了。”[78]
“服饰、道具的变化会产生双向的心理作用,它提醒当事人以及民众也提醒法官自己法官职业以及司法程序的特殊性。穿上法袍,敲响了法槌,法官获得的不仅仅是尊荣感,而且它们也实实在在队司法形成了有效的制约。即以法袍论,它意味着法官的独立性,而军警式制服缺仔强化者法官的等级服从意识;穿上法袍的人不大方便走街串巷,跋山涉水,以此司法权的消极性和中立性就能够得到更有力的保障;法袍以其古老的样式向人们显示,法官在决策时需要尊重传统,他们是维系社会秩序的稳健的保守主义者。”[79]