我们做不到在司法活动中排出情感,我们的愿望是:初审法官情感的感受性将受到恰当地调整,并服从于法官自己的谨慎原则。一位诚实的、训练有素的初审法官,如果对自身权力的性质、自己的偏见和弱点尽可能有全面的了解,这就是正义最好的保障。[58]
弗兰克认为,那些完美主义者的过错在于,由于它提出的是不可能实现的请求,因此它毁灭了生活。我们应当远离缺乏现实性的建议,不管这种建议是多么令人陶醉。我并不反对追求完美,也绝对不是胆怯,我只不过是主张,勇敢者应当对可能性予以恰当的考虑。我喜欢满怀希望的“改良主义者”,而不是完美主义者。[59]
准确地说,当你混淆了“我希望这是事实”与“这就是事实”的区别时的一个理由是:你害怕去面对那些你希望不要发生的事实——而这有可能是不现实的。这种对败露的恐惧会使你变得主观武断。你会坚持认为你的愿望性假定就是事实假定,亦即坚持它们确凿无疑是自明的真理。简而言之,你在实践魔法。[60]
在经验的广泛的领域之内,人类是愚昧无知的,并且从根本上讲还将继续如此。因为宇宙中存在这样一些领域,由于人类有限的认识能力,我们毫无疑问还需在黑暗中继续摸索。那些宁为玉碎不为瓦全的人,亦即那些除非完美无缺,否则拒斥一切革新的人,实际上是进步的敌人。如果人类坚持认为,他们要们像鸟儿那样自由飞翔,要们根本不飞,那么航空事业就永远不会出现。冷静地承认不可避免的不完善性,却提高了我们的效率。由于承认了我们无数的无知,在发现那些可能发现的事实方面我们变得更为精明了。[61]勇敢承认不确定性的态度,会使得每一个人的生活画卷更为丰富多彩;其生活也会被展示得远未缺乏常规和更难让人感到心安理得。
弗兰克一直强调判决过程中的非理性因素所造成的困难,那他并不是反理性的。某些理性和非理性都是人人自然和令人欣慰的组成部分。有时,一旦对现状的准确描述,使得非理性的存在得以揭露,那些憎恶反理性的人就会大喊大叫。他们把描述和计划混为一谈。这就好比说,一个报告流行病的医生——为了促使公众减少导致结核病传染的病源——是在偏袒这种疾病,并希望这种疾病继续流行。这种不愿意看到丑恶东西的态度可能扩展到一个人对待生活的态度,并导致逃避责任。这是一种“近视”策略。我的态度没有诋毁理想,也没有反对为推动司法正义所做的持之不懈的努力。但是理想是目标,需要通过艰苦的努力才能实现;他们不可能依靠那些懒汉来实现,这些人把理想只停留在嘴上,对悲惨的现实顾左右而言他,满足于高谈阔论的崇高的目标。[62]
三、魔法与法袍
读完《初审法院》回过头来梳理,我们发现,对待法律的不确定性的基本态度有三种,一种是承认这种不确定性并设法做出积极的回应,我们称这种态度为建设性的怀疑主义。第二种态度是承认这种不确定性是不可避免的,但是认为一个案件中肯定有败诉者,胜负像雷击一样是上帝的行为。因此对审判不公不予理睬我,我们称之为消极主义。更多的人持第三种态度,他们对这种不确定性极端恐惧从而缺乏承认不确定性的坦诚,积极鼓吹法律的确定性。在弗兰克眼里,法律阶层就是这样缺乏坦诚的群体。一方面是不可否认的不确定性和因此带来的对诉讼的恐惧,另一方面是绝不承认这种不确定性,于是只能求助于法律魔法——既然人是不确定的,那只好去找神。每当人们对事物越无知,危险越大,偶然性所起的作用越大时,魔法就越会有用武之地。早先人们开始信赖神灵裁判,但是后来发现这种仪式是容易被操纵的。于是慢慢出现了人们所说的“理性”的审判方式。[63]在很大程度上,司法程序的现代观念似乎是通过高度玄妙的形式表现出来的。但是正如弗兰克试图向我们揭示的一样,这种观念仍然渗透着魔法的观念。[64]原始人可以说法律权利依赖于神灵的态度,我们必须说,现代的法律权利依靠的是人的态度——即初审法官或陪审员的态度。[65]我们这个时代的法律魔法告诉我们法官和陪审员是值得信赖的,犹如神灵一般。这种现代魔法可以在一些早已很深的法律思想家所写的著作中发现。我们把这些法律思想家的观点称作是法律魔法的观点,持有这种观点的就是法律魔法师。
这些观点不是建立在实际的观察基础之上,但也不是蓄意地弄虚作假。这些论断是通过祈愿的习惯(the wish-route)得以实现的。[66]不是来源于经验,而是来源于愿望。他们是掩盖我所强调的一些事实的一种话语魔法机制,这些事实就是:一个人的生命权、自由权或者财产权受到以下一些可变因素的决定性影响,比如狡猾的律师,奸诈的证人,出差错的证人,失踪或死亡了的证人,遗失的文件,律师的能力,带有偏见的法官,疏忽大意的法官,带有偏见的陪审员等。他们不是说“这就是我所期望的在法庭上发生的事情”,而是说“这就是法庭上经常发生的事情”。他们脱离了对现实世界的审视,因为这种审视会迫使他们承认这个世界与他们所期待的不一致。[67]他们生活在一个话语世界里,它把这个话语世界与现实世界完全是为是同一的,或者误解为完全同一的,而其他人所了解的这个世界对他来说根本不存在。[68]这是一种培根所说的“剧场偶像”的表现,因为“为舞台创作的这些故事更加简洁和高雅,也更符合人们的期望。”[69]人们所拥有的东西只不过是他更愿意信以为真的东西而已。这些“显赫的傻瓜”深陷其中不能自拔的又是一种根深蒂固的儿童心理:当小孩子面对几乎一无所知的世界时,大人左右摇晃对他来说是一种安慰,因为从中他获得了确定性和预期,所以他就不哭了。[70]