五是人类学的解释。在这些魔法信念中最持久的信念之一就是,据说法律权利和义务反映了共同体的习惯。这些习惯将自身转化成了法院的判决,因此,了解这些社会规范就可以了解判决将会是什么。这就是人类学方法。首先这种共同的社会规范是不存在的,这种共同的社会规范几乎适用于任何借口,是暧昧不明的。其次一旦到了法庭,事实就不再上可观的了。所以,这种人类学的解释最终也是不能奏效的。[48]
六是自然法思想。为了摆脱主观性和反复无常,人们对法律制度运行过程中的客观性、统一性进行了持之以恒的探索。在这一过程中,人们经常求助于自然法的观念,它是一种“高级法”,或者是法律背后的法律。这些自然法倡导者在谈及法律的时候,没有把它看成是具体的东西,而是把它看成了普遍性的东西。于是陷入了人类学者同样的困境。[49]
(四)建设性的态度
弗兰克认为以上这些态度都是消极的。应当采取的建设性的态度是承认这种不确定性。弗兰克分析道:人们对人性总是不信任的。这种不信任有时是以对立法机关的不信任为核心的,有时是以对行政机关或者独立管理机构的不信任为核心的;有时则是以对司法机关的不信任为核心的。对国家机关中人性因素的恐惧,犹如旋转木马,循环不已。只是今天,这种因恐惧而产生的敌意指向了司法机关。我们曾经视法官为神明,特别是对最高法院的法官,更是如此。稍加反思就会发现,法官也是人。法官的个性因素是法律实施中最关键的因素,法官像案件之水必须经过的闸门,而法律的规定往往总是随着碰巧掌握这个闸门的法官的个性偏好而改变。因此,法律的确定性只有在有限的程度上才能达到。这种对确定性的追求不是根源于现实,而是来源于对某些不现实的东西的渴望,一个完美主义者的幻觉或者神化。认清了这一点,我们就要承认这种不确定性。事实上,不确定性也并不是那么可怕,早在《法与现代精神》中,他就指出:法律的许多不确定性并非不行的偶然事件,不确定性本身具有重大的社会价值。相反由此带来的司法的个别化是值得提倡的。[50]他举例说:一般说来,由于仲裁员可以不受现行法律规则的严格约束,商人们越来越多地诉诸仲裁这一事实,给传统的观念蒙上了一层阴影。在我们的传统观念来看,在商业领域里,首先需要的是明确的法律规则,它们为商人们提供了比不可少的稳定性和确定性。如果商业世界依赖随意行事的自由裁量权的话,没有人敢去从事商业活动了。然而事实与之矛正好相反。由于仲裁具有漠视法律规则的自由,它最能发挥作用的场合似乎是处理商业纠纷,而法律的确定性远没有那么重要。仲裁的主观性让人们注意到两种文明——古希腊文明和中华文明——显著的法律特征,这两种文明都高度重视仲裁制度。作为一种公认的目标,这两种文明都强调案件的个别化。[51]而我们现在的模式,伪称我们的法院没有这种权利,而事实上它却在偷偷摸摸地绕着弯子行使着这种权力。在案件的个别化方面,我们鬼鬼祟祟走后门的模式难道没有一点犹抱琵琶半遮面的味道吗?我们的初审法官和陪审员拐弯抹角地履行职责,这难道令人满意吗?这种推委回避难道对我们的初审法官、陪审员和诉讼当事人没有带来损害?如果公开宣称,在我们的法院,不论法律规则的用语多么准确,当通常他们只能发挥一般向导的作用,这难道不更为可取?因此,公开承认我们的法院经常将案件个别化,这难道不是更好的选择?[52]正如父亲对小家伙的严厉管教被母亲的慈爱化解一样,在我们的法律制度中,案件的个别化缓和了过于僵化的规则所带来的严酷性。[53]这可以说弗兰克整本书的总主张,即承认不确定性并把它导向司法的个别化。
他进一步解释道,法律的规则和原则作为行为的指南,永远是必不可少的。但是为了满足具体案件的个别化需要,在我们的法院中,这种“古典主义”应当从公认的“浪漫主义”视角加以锤炼。这种锤炼体现着中国司法的精神。特别是初审法院的工作,需要这种诗人的洞察力。[54]在今天,初审法官们通常是以“古典主义”的方式夸夸其谈,但却犹抱琵琶半遮面地以浪漫主义的方式采取行动。自觉并公开地准许他们把这两者综合起来,似乎是更为明智的做法。这样的做法不会增加不确定性,只是把不确定性公之于众而已。[55]
我们大家都知道或者听说过,一些法官是腐败分子。经验告诉我们,这些腐败的法官在写审理意见的时候,通过适用规则,把那些纯粹机的司法活动变成了道貌岸然的工具。在他们的判决意见和司法活动之外的演讲中,他们从来就不承认法官是人,不承认法官的人格、偏见、喜好、情感会对该法官大判决产生什么影响。他们在法官席上发表点司法意见给人产生一种完全客观的冠冕堂皇的印象。他们的每一份判决,被制作得看起来就像是完美的逻辑机器的产物一样,让人觉得他们是纯粹的逻辑的产物,在这一过程中,结论的得出,是把某条明确的法律规则适用于特定“事实”的必然结果。然而,一旦这些法官的真实品格得以暴露,在这种假像背后,我们会发现十足的虚伪。[56]
帕斯尔说:“人不是天使,也不是禽兽。然而,不幸的是,本来应当行如天使的他,却行如禽兽。”如果每一份司法意见都能坦陈其言,尽可能清除地阐明判决的所有实际依据,那么法官席上的保举、偏执狂、伪君子,就将失去他们的伪装,他们的本来面目就会暴露于光天化日之下。[57]