四、司法过程是个交流的过程。这个过程中的参与者有证人、陪审员和法官。[31]在这个交流过程中存在着大量漏洞，因为交流永远是不可能充分的。因为在审判过程中，通常会有许多说话者（证人），他们每一个人可能都不同程度地存在不足；而且听众（初审法官）也可能存在一些不足，这些不足之处影响着该法官对证词的理解及其随后的交流——亦即他的“司法意见”。对于任何两个人来说，既是是在完全相同的环境下，让他们学会完全相同的语词也是不可能的，纵然花费同样的时间，在完全相同的背景下理解新的术语，情况也是如此。所以，每个人都在把他对语词的理解融入到他被特定的联系语境所限制的意识里面去，而听到该语词的每个人，他们相互之间的联系语境都是不同的。[32]所有的交流都是“私人性”的。公共性是客观性的同义语，私人性是主观性的同义语。有人主张“公共型独享着实在性。由于数学或者同类学科是彻底消除私人性的唯一中介手段，所以，据说只有那些以数学的形式或类似的形式进行交流的学科才是实在的，因为只有这些学科才属于公共世界”从这一点看，我们可以看看构建一种“法律学科”的努力是徒劳的。[33]

　　如果考虑到前面这些因素的话，我们就会发现一项法律权利往往是在一场与未来有关的、可能的法律诉讼的赌博中，对可能的诉讼结果下的赌注。[34]这样我们就看到了司法和法律的巨大的不确定性。因为在我们的司法制度中，初审法院扮演的是一个历史学家的角色，客观的事实都发生在过去。法官和历史学家一样，在努力建构对过去事件的陈述，历史学家的建构只能是一种猜测性的建构。

　　这种不确定的后果是审判成为了一种游戏。[35]游戏的一方是被告的律师，游戏的另一番刚上代表国家的律师。被告在其中扮演着奖杯的角色。在他们的比赛中，选手受过良好教育，诡计多端。在选手之间展开激烈的斗争，有一种观点认为这种斗争有益于获得相关的证据，因为双方都会费尽心机全力以赴地试图通过使用证据资源来获得胜利。这是一种经济学上的资源最优化配置，将得到最好的社会受益。但是实际上这种理论只是部分正确的，很多情况下当事人的胜败取决于他的钱袋子。这与“每个人都能最大自由地获取正义而不是购买它”的假设恰好是相反的。[36]然而要说有什么值得为此受到批评的话，那么批评的目标应该是迫使律师们采用诡计，使法庭充满铜臭味的制度。

　　（三）不可能成功的努力

　　然而尽管如此，人们还是在不懈地追求确定性。这是由一种儿童心理，或是一种对任何事物都加以科学化的过度渴望和一种整理的本能决定的。为了这种追求，人们进行着不懈的不可能成功的努力。

　　一是试图构建法律科学。大多数人认为真正的学科应当使预测成为可能，然而就大多数初审法院的判决而言，我们不可能找到一个公式，使这个公式既不包含无数的变量，又能使所有变量能被准确加以说明或具有相关性。[37]构建法律科学的理论过于离题，以至于最终不能被事实加以检验。如果不存在事实问题的话，如果只在上诉法院，在经过初审法院的事实包装以后，这种科学才是在形式上接近的。但是也是表面的接近而已，因为包装过的事实并非事实本身。[38]法律预测科学因此只能被严格地限定在上诉法院及其宣布的规范为基础加以建立。[39]拒斥法律科学的观念，并不意味着法律人应当拒绝采纳任何科学成果，也不意味着拒斥科学精神。科学精神带来的是谨慎判断的戒律、对一切证据的严格评判、对所有相关理论的研究、对事实而非的以及广为承认的被认为是不言自明的理论的质疑、对查证活动的沉着心态以及我所说的“建设性的怀疑主义”。“不要把不适合献给神坛的所有东西都扔给狗。”

　　二是法学教育。对于法律深化或法律魔法的传播，美国的法律教育必须承担很大的责任。法律实践是一门技术，一门复杂的技术。[40]本来，应该教给学生们在法庭上和律师事务所里他们将会需要的一些东西。而学生们所看到的东西却是一面粗制滥造的几个男子对另一面粗制滥造的镜子里的成像所做的反应，那么，为什么不砸烂这些镜子呢？[41]我们主要的法学院仍然是图书馆式的法学院。在大多数法学院的线路图上，你会发现没有提到过去法院的路，也找不到现实生活中律师阁下的大门，即使是便道也没有提到过。[42]只有彻底放弃案例教科书的方法，并放弃与所谓“社会科学”的结盟，我们的法学院才能再一次回到正道上去。[43]不应当让学生在法学院接受3年漫长的误导性教育——亦即接受有关法官和律师行为的错误印象，因为学生们稍后能够消除这些印象，这纯粹再走弯路。[44]我们的法学院适合培养上诉法官，但是对初审法官和律师的培养可谓乏善可陈。

　　三是传统的判例学说。这种学说认为确定性高于公正性，只要能如愿以偿地获得确定性，即使为非做得，天塌下来也在所不惜。[45]对于判例约束力承认来源于不可避免的惰性。对不确定性的恐惧再一次起了作用，因此不得不求助于法律魔法。在这里，祖先崇拜提供了人么所需要的东西。只有当法院认为某个判例不能令人满意，但仍然拒绝承认抛弃该判例的时候，判例制度才会造成真正的损害。[46]

　　四是法典编纂。弗兰克指出，法典实际上也不能消除不确定性，这已经被大多数人所认识，因为法官创制的司法解释具有法官创制的规则所具有的所有不确定性。语言的作用只是一个象征符号，既然如此，它们就必须某种程度的简化和概括。立法机关这些遗漏了某些细节的概括必须留待司法解释。而法官或者任何人对制定法的解释与音乐表演者对音乐作品的解释是有可比性的。每个人都会有自己独到的个体的理解。因此，明智的作曲家期待表演者能够带着一种超越纸面的洞察力来阅读其乐章。[47]