（二）法院和司法的现实以及现实是如何被掩盖的

　　与那个小孩不同的是，他不仅告诉我们真相，而且当众揭穿了骗子的把戏。弗兰克告诉我们，在描述法律制度时，法律人往往会说：“我们的法律制度是建立在法律规则的基础上的，这些规则规定什么可能是合法或者是非法的。有两种法院，一种法院称为初审法院，他们执行法院的两种任务，即认定事实又适用法律；另一种法院称为上诉法院，通常不认定案件事实。在上诉案件中，上诉法院大部分时间致力于决定初审法院在特定案件的规则适用方面是否出现错误。”从而好像法院工作中的主要困难是在决定应当适用什么规则，规则的含义是什么，它的适用范围及其解释等这些方面。这完全是一种误导。实际上，初审法院的事实认定是司法工作中最困难的部分。相比之下，上诉法院的工作是较为简单和容易。[6]

　　为了说明他的观点，接下来他分析了法院是如何形成的以及法院的功能。在任何社会，争斗是不可避免的，法院的存在是为了用一种司法或法庭决斗的方式取代私人之间的斗争。[7]诉诸法律就是让官方行使暴力。[8]实际上，诉讼与私人斗争的相同点在于都是另外一个人让你去做你想让他做的事情。在这个意义上来说，一项法律权利就是一项胜诉了的法律诉讼，而一项法律义务就是败诉了的法律诉讼。除非并且直到案件已经被审理和判决为止，否则公民的法律权利是不可知的。[9]在这个意义上法院的确认就是很关键的。

　　那么到了法院以后，司法究竟是如何进行的？传统的观点会告诉我们这样一个公式：R×F=D [10]，换句话说，根据传统理论，一个判决是一条规则和一个事实的产物。然而由于现代生活所带来的急剧变化，很多规则不得不变得不那么稳定。由于规则的大量增加，规则之间的冲突和规则的可伸缩性吸引了大多数法律思想家的注意力。很多人认为判决的确定不确定主要导源于规则R的不确定，而忽视了F。[11]而实际上F是什么，弗兰克认为它最多不过是初审法院——初审法官或陪审团——认为发生的事。[12]客观的事实并没有进入法庭，因此这个F更具有不稳定性。而规则在大多数时候是明确的并且是可以预测的。[13]从这一点认识上的差异分开出去，就形成了法律现实主义的两大派别：规则怀疑主义和事实怀疑主义。规则怀疑主义者以卡多佐、卢埃林为代表，把矛头指向法律规则的不确定性；事实怀疑论者认为规则怀疑论是不彻底的现实主义，他们不仅注意到规则的不确定性，同时更侧重关注法律事实的不确定性，以弗兰克为代表。弗兰克基于前述关于F的判断认为，F实际上是SF（subject fact）， 因此“事实”实际上只是“猜测”而已。因为司法过程中“事实”的形成需要经历的阶段至少有：（1）证物或证人的作证。（2）法官或者陪审员对证据的判断。（3）律师的辩护。在弗兰克看来，这些过程都包含了“事实”不确定性的因素。[14]

　　一、证人作证需要经历观察、记忆、回忆和描述几个阶段，每一个阶段都包含有几大的主观性。“即使证人极为诚实，也不能指望他有超过50%的正确性”。法官和陪审员他们自己也是法庭上所发生的一切的证人。第一次是经由证人的反应，第二次是经由那些必须“认定”事实的人的反映。[15]

　　二、“法官是人吗？在传统的观点下，法官总是伟大光荣正确的。[16]因此怀疑这个问题直到不久以前基本上还是一个禁区。一直维护这一禁区的法律人这么做，要么是因为他们或多或少地相信法官是超人，要么是因为他们相信法官的人性对法院如何裁决案件实际上不产生任何影响。这些自我欺骗者并不是伪君子，而是毋庸置疑的虔诚者。[17]这些人完全知道司法机关的现实，但是试图向公众隐瞒，它们的态度基本上是反民主的。[18]这种思想的渊源是柏拉图在《共和国》中所说的：为了“公共利益”，这些护民官必须享有使用“有用的欺骗”和“恰如其分的谎言”的特权，甚至是加以愚弄。我们必须彻底根除法官或多或少不属于人类的这样一种神话或传说。[19]没有哪个法官仅仅是一台司法自动售货机，这种机械法理学的观念是荒唐的。历史法学派和社会法学派都对这一理论进行了批判，他们认为法官的司法是由其背后的政治、经济、社会因素决定的，体现一种社会政策。因此通过运用一种“法官心理学”判决还是有确定性，并且是可预测的。但是这样的设想被设定在上诉法院的范围之内。[20]他们强调社会动力却淡化了法官个性特征的影响。他们疏离了初审法院。法官在法庭上所要做的是历史学家的工作，而任何一位历史学家，不论他怎样谨小慎微，也不论他如何下决心要使自己保持严格的中立立场，他都不可能逃脱无数偏见对他的困扰，这些偏见是其人格本质中的……许多习得或者内在的本性会强加于他。[21]

　　三、陪审员。弗兰克指出，除了美国以外，陪审团审理已经失宠。[22]陪审团在法庭上认定的不是事实，而是双方当事人的权利和义务。[23]而陪审团采用的方式是那种没有细节，不加解释的陪审团报告被称为概括裁定。[24]他们根本不会考虑法官的指示“很难想象，12个普通人组成的团体，极其偶然地栽几天的时间里聚合在一起，在仅仅听了法官的指示后，就能够获得必要的知识，可以抓住法官指示中的真正含义。”[25]实际上，在很多案件中，“陪审团是以一种……与最高立法机关所制定的法律直接冲突的方式……创制法律的”[26]，这是一种反民主的制度。陪审员可能是“法律至上”这种观念最坏的敌人。[27]为陪审团辩护的主要意见认为陪审员在认定事实方面比法官更出色。但是只要想一想，任何一个理性的商业组织，在涉及到某个行政经理候选人的能力和诚信问题是，就相关的事实问题，会征求由各色人等随机集合在一起的12个人所作出的裁决吗？——而且还必须首先排除那些可能符合恩和特定限制性条件的每一个人。历史学家会这样决定事实吗？答案都是否定的。实际上，陪审团与法官相比，对事实的把握缺少与法律规则的互动，因此无论是从效率还是效果方面看陪审团参与司法都是不可思议的。[28]实际上，引入陪审员的客观效果是通过“陪审团造法”增强司法的个别化。然而案件个别化应当公开加以实现，而不是依靠陪审团违法这种鬼鬼祟祟的方法偷偷摸摸地实现。 如果所有的法律规则都这样的僵化，以至于带来不公正的后果的话，那么，他们就应该当被制定得更灵活些。[29]出庭律师对陪审团的公开赞美，部分地源于他们与该制度共存的既定利益。还有一部分原因是他们越来越钟情于主义制度给他们所提供的进行戏剧化表演的机会。[30]