一、引言：弗兰克其人其书

　　杰罗姆·弗兰克是美国芝加哥大学的一位高材生。他16岁进入了芝加哥大学，并很快成为了查尔斯？梅里亚姆教授的门生，而查尔斯在当时是非常有影响的一位政治科学家和拉弗里特改革论者。在他父亲“压倒一切”的坚持之下，弗兰克于1909年进入了芝加哥大学法学院，在毕业的时候他的分数创造了芝加哥大学法学院的历史新高。从法学院毕业后，他便在芝加哥市一家律师事务所任职，1927年转入纽约市律师事务所。长期的律师业务使弗兰克有机会深入观察、研究美国的法律制度现实。这是他成为现实主义法学代表人物的主要基础。1932年，弗兰克被聘为耶鲁大学法学院研究员。新政时期，他曾任联邦证券与交易委员会主席。1941年，他被任命为美国第二巡回区上诉法院法官。在这一重要的司法职位上，他工作了16年，直到去世。[1]

　　弗兰克在他所涉猎的各个领域都有卓越的贡献。在教育方面，他与卢埃林一道改革哈佛大学法学院开创的图书馆式的教学模式，主张法学教育与司法实践相结合，在耶鲁大学和哥伦比亚大学取得了成功。在法学理论方面，弗兰克作为现实主义法学的当之无愧代表人物之一，他的理论至今仍然有非常大的影响力。在司法实践方面，无论作为律师还是法官，弗兰克都十分成功，为他赢得了良好多声誉。特别值得一提的是在经济方面，他在新政时期成功执掌联邦证券与贸易委员会，在华尔街历史上留下了浓墨重彩的一笔。

　　弗兰克是一位具有社会阅历和实践经验十分丰富的法学家，他的作品都具有观点鲜明、简捷率直的特点。在弗兰克大胆的观点中，美国法律教育之父艾伯特和兰代尔都患有“神经病”，而庞德则是黑夜中顺手牵羊的智力窃贼。同时，在弗兰克看来，霍姆斯才是“完美成熟的法理专家”。[2]他继承了霍姆斯开创的现实主义衣钵，与卢埃林等人一起为现实主义法学在美国的发展铺平了道路。但同卢埃林相比，弗兰克的现实主义更加彻底，因此他也在一定意义上开启了20世纪美国的批判主义法学之门。

　　他一生发表了许多著作，其中以《法与现代精神》（1930）、《法院事实上在做什么》（1932）、《假如人是天使》（1942）、《卡多佐与高等法院的神话》（1948）、《初审法院》（1949）等影响最大，这些作品展现了一部以建设性的怀疑主义为主旋律并逐步深化展开的现实主义交响乐。《初审法院》是弗兰克现实主义思想的巅峰之作。在这本书里，他对自己之前提出的一些观点作了修正，更重要的是近乎完整地总结了他的现实主义法律观。

　　二、《初审法院》和弗兰克的现实主义法律观

　　在进入这本书之前，我们需要了解的背景是弗兰克与霍姆斯、卢埃林以及其他许多现实主义者对法律的定义，即：法官过去的判决或者是对未来判决的猜测。认识这一点很重要，我认为这甚至是正确理解现实主义法学的钥匙和一切误解的症结所在。现实主义法学认为，对于任何一个普通人，就任何特定的事实而言，法律是某法院以这些事实为根据做出的、影响这些特定当事人的特定判决。在法院审理这些事实之前，在这一问题上还不存在有关法律。在这种判决之前，唯一可利用的法律就是律师提出的，与该当事人和那些事实有关的法律的观点。这种观点不是实际的法律，而是对法院将作出的判决的猜测。于是，对于任何既定情况而言，法律要么是（1）实际的法律，即与该情况有关的特定判决，要么是（2）可能的法律，即有关特定的未来判决的预测。[3]现实主义所有的法律观点都是以这个前提性的定义为基础的，特别是关于法律的确定性问题的讨论。

　　（一）本书缘起

　　在《初审法院》一书的开篇，弗兰克即提出普通公民应当被告知他们的法院做了些什么和为什么这么做，但遗憾的是这一方面他们知道的太少了。公众的无知“令人心痛”。因为在一个民主政体中，国家机关的任何活动都不应该是神秘的。把公众像孩子一样对待，认为他们不能接受人类创制制度的不可避免的缺点，这完全是不民主的。我们的人民不需要糊弄，也不应当被蒙骗。但现实是，司法和法院对于大多数外行人来说仍然是神秘的。弗兰克认为把司法过程描述为“头戴假发，身着长袍，面无表情的法官刻板无味地宣告某个被告做了不应做的事情。”[4]是一种欺骗。他的现实主义正是为了唤起建设性的怀疑主义和帮助普通人去窥视这种法律神话的背后，向他们解释司法机关的一些实际情况。因为他发现：在法院的运作方式中有一些严重的缺陷，这些缺陷是能够被消除的。但是假如不将其加以公开，他们就永远不会被明智地处理。他并不抱一种司法过程可以完美无缺的不实际的观念。司法过程是人的过程，不可避免地会牵涉到人类自身的弱点和缺点。然而，其实质性的提高是有可能的。他认为司法制度是或者能够是一个超人类的制度的这种幻想，构成了对司法进行实质性改革的主要障碍之一。消除司法体制中那些可以消除的缺陷的最好方式，就是使我们的全体公民被告知司法体制现在是如何运行的。因此，试图通过愚民政策来树立和维持公众对法院的尊重是错误的。[5]在这里，弗兰克向我们道出了他提倡法律现实主义的初衷，那就是告诉公众法院和司法的真实情况。弗兰克愿意做“皇帝的新衣”那则故事里告诉人们真相的小孩。