其次,从世界各国、各地区的立法来看,租赁权发生对抗力,尚须以出租人将租赁物所有权移转于受让人为要件。而租赁物所有权如何移转,是与一国所选取的物权变动模式相关的。在采物权意思主义物权变动模式的国家,如德国以及我国台湾地区,除买卖、赠与等负担行为外,还需实施物权行为,并践行交付或登记的公示方法;在采债权形式主义的国家,如韩国、泰国以及我国大陆等,在买卖、赠与等合同之外,虽不需实施独立的物权行为,但需要践行交付或登记的公示方法。因此,出租人将租赁物所有权让与第三人并不是仅指出租人将租赁物出租给承租人以后,又与第三人订立买卖、赠与等合同从而使该第三人取得对其出卖人、赠与人等即出租人的债权,而是指出租人将租赁物出租给承租人以后,又依据法律有关基于法律行为的物权变动的规则,将租赁物所有权移转给该第三人。由此可见,“买卖不破租赁”的概念并未能概括租赁权对抗力制度的实质,易使人产生误解。对此,德国学者现在多以“让与不破租赁”相称。
在我国,《
合同法》第
229条并未规定“租赁物之出卖”不影响租赁,而是规定“租赁物所有权变动”不影响租赁,这样规定有其合理性—比较接近租赁权对抗力制度的实质。据此,对这一制度忠实于我国《
合同法》文本规定的称谓应是“所有权变动不破租赁”而不是“买卖不破租赁”。我国学者还以“买卖不破租赁”的提法来指称我国《
合同法》第
229条的内容,是犯了表述不周延的错误。
三、未以承租人受让租赁物的交付并占有租赁物为要件,有害于交易安全
鉴于赋予租赁权以对抗力会使租赁物的受让人面临潜在的风险,世界各国立法大都严格设立租赁权发生对抗力的条件以防止受让人遭受不测的损害。
依据我国《
合同法》第
229条的规定,租赁物只要是在租期内发生所有权变动,即只要出租人是在租期内将租赁物的所有权让与第三人,不论出租人是否已将租赁物交付给承租人,也不论承租人是否占有租赁物,承租人均可主张其租赁权具有对抗买受人的效力。此规定极大地强化了租赁权的效力,确实有助于保障承租人,但其弊端也是极其明显的。因为若出租人尚未交付租赁物或者承租人没有占有租赁物,则从出租人处受让租赁物的第三人将无法知悉标的物上已设置租赁权的状况,这样,其势必为查验标的物上的权利状况而投入较多的查证成本,交易的顺畅进行就会受到极大的妨碍。强调租赁物的交付的原因还在于:交付前,租赁权仅仅为一种债权请求权,作为所有人的出租人,不但有设定他物权的权利,而且也有让与租赁物所有权的权利,承租人只能通过寻求债务不履行制度获得救济,而租赁物被交付,则承租人才取得类如用益物权人的地位,此际才有强化租赁权效力的必要。因此,赋予租赁权以对抗力应以租赁物的业已交付为前提。基于同样的道理,承租人不仅应受领租赁物,而且还应占有租赁物,才能赋予租赁权以对抗力。