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民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析

  

  中间禁令由于具有维持现状的功能以及它的效力会在相对短的期间内中止而成为我国民事诉讼理论界在研究“行为保全”制度时关注的对象。但是,中间禁令有着其独特的历史形成及适用条件,其开放性的适用范围也无法适用于我国的成文法法律环境。在长期的历史发展中,衡平法形成了“衡平追随普通法”的原则。这样,作为衡平法上重要救济措施的禁令,只有在原告所遭受的损害不能通过赔偿金的方式获得充分救济的时候才能够被授予,这是英美法系授予禁令的传统规则[17]。尽管现在普通法和衡平法已经出现了很大程度的融合,但历史的烙印尚未消退,普通法的救济仍然保持着优势的地位。中间禁令,作为判决前对行为人的行为采取措施的制度,由于可能会对行为人的合法权益造成损害,因此,对申请条件的审查就更为严格。此外,由于普通法的保护范围非常有限,导致禁令能够被广泛地适用于社会生活的各个方面。禁令制度所保护的权利客体,有很大一部分是属于宪法领域的权利,例如言论自由、集会自由、罢工自由、宗教自由、反种族歧视、禁止堕胎等等。同时,禁令对人的行为发生作用(“衡平可以对人为一定行为”是衡平法的另一项基本原则),“衡平法院法官有权判令被告为一定行为,或不为一定行为以使判决生效。被告抗拒命令时,得以藐视法庭罪予以惩处,至其服从命令时止,实际衡平法院直接对人之处分也,”{31}158所涉及的行为种类繁多,性质庞杂,既有诉讼法上的行为,例如anti-suit禁令[18]以及AntonPiller禁令[19],也有实体法上的行为(主要为此类行为);既有因争议而处分财产(并不局限于标的物)的行为,如Mareva禁令[20],也有行为本身就是争议对象的行为;既有宪法[21]上的行为,也有商法[22]、劳工法[23]、契约法[24]上的行为。各种行为统一适用成文法关于禁令的程序规定,遇有个案间的差别需要不同对待的,交由法官依先例或者自由裁量权做出裁决[25]。


  

  由此,禁令是英美法系基于普通法救济的不足而于衡平法发展出来的一种专门针对人的行为而广泛适用的救济措施。在民事诉讼的领域,它不仅适用于侵害阻断制度所调整的“为”的行为,也适用于财产保全所规范的“给”的行为,因而无法与侵害阻断制度完全等同。不过,在二者共同的领域内,英美法系那些具有暂时性阻断侵害、维持现状效果的中间禁令仍然可以为我国侵害阻断制度的研究提供宝贵的经验。


【注释】有关这些问题的论述详见以下著述:江伟、王国征:《完善我国财产保全制度的设想》,载《中国法学》1993年第5期;李汉昌、吴德桥:《适用财产保全制度应注意的几个问题》,载《法学评论》1996年第4期;史飇:《完善我国财产保全制度初探》,载《法治与社会发展》2002年第1期等。此外,登陆中国期刊网博士学位论文库和优秀硕士学位论文库,以“财产保全”为关键词,在1999年-2008年间进行搜索,于2008年4月12日收集到的数据为:直接以“财产保全”为标题的硕士论文2篇,以“诉讼保全”为题目但主要论述财产保全制度的硕士论文10篇,博士论文2篇。
最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第107条
一个明显的例证就是,笔者查阅了法律出版社、高等教育出版社、中国政法大学出版社和中国人民大学出版社等几家大型法律类图书出版社在1999年后出版的17个版本的民事诉讼法教科书,只有五本包含了海事诉讼程序的内容。在具体授课过程中,真正讲授的比例可能更小。
分别见《中华人民共和国专利法》第61条、《中华人民共和国著作权法》第49条和《中华人民共和国商标法》第58条
笔者通过对贵阳市中院、西安市中院所审理的知识产权案件、青岛海事法院所审理的海事案件的调查以及与主审法官的交谈中了解到,在我国财产保全的适用中存在的滥用情况在制止诉前侵害行为、强制令或禁制令的适用中同样存在。通常原告方提供担保之后,法官就会发出禁止或强制相对人实施行为的裁定,法院无需对申请进行进一步的审查,这种裁定甚至在卷宗中可以不做体现。这与英美法系法官在审查禁令申请时的慎重形成鲜明的对比。德、日及台湾地区的法官在审理对行为的假处分时,尽管不如英美法系般严格,但也会传唤被申请人陈述意见,被申请人与申请人甚至可以展开辩论。
其中的一个表现是,“行为保全”作为一个学理上的概念出现在部分教科书中。例如,江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版;杨荣馨著:《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版;田平安主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2007年版。
A-G v. Guardian Newspapers Ltd.,(1987)1W.L. R.1248
江西省赣州市中级人民法院民事判决书,(2007)赣中民一终字第596号。
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民事判决书,(2005)青民二初字第99号。
例如,台湾地区民国93年台抗498号裁定认为:系争房屋为搭乘铁路或捷运民众来往之公共场所,声请人有维护建筑物合法使用与其构造及设备安全义务,并应定期委托中央主管建筑机关认可之专业机构或人员就公共安全与公共卫生之构造与设备检查与签证,且攸关列车调度及行车安全之“松山—“台北”—“万华”间隧道及台北车站内无线电设备及空调机房亦位于系争房屋内,声请人为消防设备、火车无线电通讯设备及空调系统之检查、修理、测试与更新,多次要求相对人配合就系争房屋开门,遭到拒绝,致声请人无法进人系争房屋进行公共安全卫生之检查、修理、测试与更新设备,为车辆行车及旅客之安全,避免重大损害与确保公共安全,以维护公共利益,自有定暂时状态假处分之必要。这种命令相对人应允许声请人进入房屋的假处分即为履行性假处分。
例如,EEOC v. Pennsylvania, 596 F. Supp. 1333(D. Pa.1984)案中,原告要求被告停止继续执行六十岁强制退休的规定。由于该规定已经开始执行,为了保护那些在诉讼审理中已经达到六十岁的职员不因该规定的执行而遭受严重的损害,法庭签署了临时性强制履行令,要求被告至少在法庭审理终结之前必须让这些职员继续工作。
例如,台湾地区“民国”91年抗第195号裁定主文:按假处分为保全程序,而非确定私权之诉讼程序,请求及假处分之原因,虽应释明或由债权人就债务人所受之损害供法院所定担保,以代释明;但债权本案请求,是否确实存在,则非保全程序所应审究之事项,此观民事诉讼法533条准用第526条之规定自明;复观前开规定,本件应表明者系“假处分之请求”,而非“本案诉讼之请求权”。经查抗告人与相对人间所争执者为寺庙管理权,系就继续性法律关系所为之争执,且此争执之法律关系有定暂时状态之必要。而抗告人就假处分之请求及原因,经核己尽其释明之责,本院认有定暂时状态之必要,是抗告人之声请为有理由。
《德意志联邦共和国民事诉讼法》第940条。
《日本民事保全法》第23条第2款。
台湾地区“民事诉讼法”第538条
台湾地区民国61台抗506判例。
London&Blackwall By. Co. v. Cross( 1886) , 31 Ch. D. 354(C. A.), at p. 369, per Lindley, L. J.:‘The very first principle of in-junction law is that prima facie you do not obtain injunctions to restrain ac-tionable wrongs, for which damages are the proper remedy’
anti-suit禁令是限制当事人向其它法院起诉或请求仲裁机关解决纠纷的命令。这种禁令在区分普通法法院和衡平法法院的时代比较常见。两种法院混合后,适用日渐减少。目前主要用于禁止在国外提起诉讼。详见杨良宜、杨大明:《禁令》,中国政法大学出版社2000年版,第六章;Robert J. Sharpe, Injunctions and Specific Perform-ance, Canada Law Book Limited 1983, Chapter 5.8.
Anton Piller禁令在是法院命令被告允许原告或他代表进入被告的地方进行搜查,并拿走物件或资料,以作为起诉被告的证据的禁令。因此,根据该禁令而实施的行为,实质上是一种收集证据的行为。在英国法院1999年的司法改革后,正式改名为“Search Order”(搜查令)。详见杨良宜、杨大明:《禁令》,中国政法大学出版社2000年版,第五章;Robert J. Sharpe, Injunctions and Specific Performance,Canada Law Book Limited 1983,Chapter 2.5.
Mareva禁令在“马瑞瓦诉国际散装或船公司”(1975)案中创立,是法院禁止被告处分他的资产以保障原告将来胜诉时判决可以得到执行的禁令。在英国法院1999年的司法改革后,正式改名为“Freezing Order”冻结令)。详见杨良宜、杨大明:《禁令》,中国政法大学出版社2000年版,第四章;Robert J. Sharpe, Injunctions and Spe-cific Performance, Canada Law Book Limited 1983,Chapter 2.4. (4)
Carroll v. President&Comm‘rs of Princess Anne, 390 U. S.941(U.S. 1968).
Carabetta Enterprises, Inc. v. Schena, 25 Mass. App. Ct. 389(Mass. App. Ct. 1988). etc
Indiana State Employees Asso. v. Negley, 357 F. Supp. 38(D. Ind. 1973).etc.
Paramount Pictures Corp. v. Davis, 228 Cal. App. 2d 827, 39Cal. Pptr. 791(1964).etc.
例如,《英国民事诉讼规则》第25章“临时性救济”第1节“临时性救济”以及“诉讼指引”第25A章“临时性禁令”的规定,完全是对处分财产行为的规定。但是,限制被告将财产移出法院的辖区和限制被告本人离开法院辖区的禁令同时存在于英国的司法实务中。审理后一种情况所依据的程序规则,仍然是前述第25章及25A章的规定。


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