第二,台湾地区“民事诉讼法”中规定的“金钱请求以外之请求的假处分”是否是“行为保全”,取决于对该“金钱请求以外之请求”的解释。如果以狭义的观点来判断,那么该种假处分就与德国和日本的“对争执标的物的假处分”相同,因此不是行为保全而是财产保全的内容;如果以广义的观点来看,就有两种假处分:对争执标的物的假处分和对行为的假处分。其中对争执标的物的假处分不是行为保全的内容;对行为的假处分则可能与“行为保全”相同。对此,笔者以为应当以狭义说来解释第532条的内容。理由有三:首先,对争执标的物的假处分和对行为的假处分的立法目的并不相同,前者是为了保障判决的执行而后者是为了避免损害的发生或者扩大,因而不宜归为同一种制度;其次,需要制止的行为在客观上大多具有现实性或者急迫性,完全可以适用定暂时状态的假处分制度加以规制;最后,司法案例中对于行为的假处分裁定,虽然称为假处分,但均强调“为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而处以定暂时状态的假处分”的理由,因此所谓的假处分其实并不是一般意义上的假处分,而是“定暂时状态假处分”这个称谓的简化。
第三,《德国民事诉讼法》、《日本民事保全法》和台湾地区“民事诉讼法”中规定的定暂时状态假处分的目的并不在于保全判决的执行,它是为了“避免损害、防止胁迫的暴力”而对加害行为予以制止的暂时处分。这个制度的立法目的与“行为保全”的目的相同,这样,定暂时状态的假处分可能就是我国部分学者所指称的“行为保全”。但是,二者的关系并不能因此而画上等号。因为定暂时状态的假处分,确定的是双方当事人之间争执的法律关系,而这种法律关系极有可能是涉及金钱给付的法律关系。例如,涉及赡养费或者医疗费用的案件。如果被告拒绝给付可能给原告造成巨大的损失或者面临急迫的危险,那么,法庭也可以作出定暂时状态的假处分裁定,暂时实现权利人的权利。就此,日本学者认为:“确定暂时地位的假处分制度中,被保全权利的范围很广,可以是金钱债权也可以是其它债权。”{20}24220世纪70年代,台湾地区的一个判例认为,“关于假处分之规定,于争执之法律关系,有定暂时状态之必要者,准用之,民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系,指金钱请求以外凡适于为民事诉讼之标的,有继续性者,皆属之,”[16]但该判例经台湾地区最高法院(民国)91年度第7次民事庭会议决议已经废止,理由是:“关于假处分之规定,凡于争执之法律关系,有定暂时状态之必要者,即可准用之。所谓法律关系,无论财产上或身份上之法律关系均有定暂时状态假处分之适格,财产上之法律关系,亦不以金钱请求以外之法律关系为限。本则判例要旨,不合时宜。”{22}1652以金钱请求为定暂时状态给付的,与我国先予执行制度具有相同的功效,却并非“行为保全”的内容。
3.假处分与侵害阻断制度的关系
从上面的分析来看,假处分制度与“行为保全”二者之间并不能简单地等同,根本原因在于事实上存在着两种假处分制度:一般的假处分和定暂时状态的假处分。一般的假处分是为了保障判决的执行而设立的,因而也被称为确保性假处分。定暂时状态的假处分是为了停止侵害、防止损害的发生或者继续而存在的,可以进一步划分为制止性假处分和满足性假处分。定暂时状态的假处分本身不属于假处分的范畴,之所以称为假处分,在台湾学者看来,只不过是因“对当事人权利之范围加以暂时之保护,与假处分性质相同”而所为的一种便宜之举。{19}780作为假处分之一种的定暂时状态的假处分,也并不必然地等同于“行为保全”,因为它既可以适用于“行为”,也可以适用于“金钱和标的物”。只有当它适用于行为时,定暂时状态的假处分才等同于“行为保全”。因此,可以说,“行为保全”是假处分,但假处分不一定是行为保全。只有当定暂时状态的假处分适用于对行为的假处分时,才可以和目前以“行为保全”代称的侵害阻断制度相对应。既然这部分内容同样具有在判决前阻断侵害、防止损失发生或者扩大的作用,那么相关的立法和实践经验就可以为我国侵害阻断制度的研究提供可以借鉴的经验,因此成为笔者考察研究的对象。
(二)“中间禁令”与侵害阻断制度
英美法系“injunction”这个概念,在翻译为中文的时候,一般被译为“禁令”,{23}1但也有译为“禁止令”、{24}102“禁制令”{25}289的。《布莱克法律辞典》认为,“injunction”是“强制履行或者阻止一项行为的法院命令(order)。一般来说,每一个具有强迫或禁止一项行为的命令都可以被称作禁令。但是,在我们所能接受的法律的观念上,禁令通常是指法院在衡平司法权的范围之内,根据已经确立的衡平原则,通过一种强制性程序来命令或者阻止某人做某事的命令,以及根据这项命令所签署的令状。”{26}800学理上对于禁令的定义,与字典中的解释大致相同,只是更多地强调它是一种法院的命令,相互之间也没有实质意义上的差别:禁令是“法院作出的裁决,指示一人或数人不要做某项具体的事或者做某项具体的事”;{25}289f“禁令是法庭对当事人作出的一种命令,要求他们做或限制他们做某种具体的事情”。{27}3
美国法对禁令的一种最基本的划分是根据授予禁令的时间不同将禁令分为最后禁令和中间禁令。简单地说,最后禁令就是在对实体问题听审后,在诉讼的最后阶段作出的禁令,具有判决的性质,而中间禁令是在诉讼程序进行过程中,法庭对实体问题进行听审前作出的禁令。“中间禁令是在法庭就请求本身授予或否定永久性禁令之前,在诉讼进行中的任何阶段,为了避免给原告造成难以弥补的损失而作出的禁令”;{28}150“中间禁令是在法庭对案件的实体问题作出最后的判决之前所作出的快速的、短期的救济措施。这些命令适用于在等待案件实体判决时为了避免那些难以弥补的损失而需要法庭立刻采取措施的场合”;{29}152“中间禁令是一种效力仅持续到法庭对双方当事人之间的权利义务关系作出最后听审或者最后判决阶段的禁令”。{30}4370尽管上面的表述重点各不相同,但他们都指出了中间禁令的特点:在起诉后法庭尚未进行实体审理之前所做的一种临时性救济措施。因为毕竟是在实体权利尚未确定的情况下作出的应急措施,因此,中间禁令的申请并不是那么容易得到批准。除了必须具备法律所要求的条件之外,原告还得准备为因中间禁令的错误而给被告造成的损失进行赔偿,除非原告在诉讼的最后能够胜诉。这种赔偿的义务不会因为原告的善意而免除,最后赢得诉讼的被告能够获得任何一种可以证明的、由于错误的中间禁令而遭受的损害的补偿。