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民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析

  

  当侵害阻断制度从先予执行中分立出来之后,后者就纯化为对金钱和标的物进行先行给付的制度,适用于申请人有经济困难,不先予执行会严重影响申请人生活或者生产经营的情形。适用条件依现行法的规定,只能在诉讼中提起,对于权利义务关系的证明尽管无需达到本案诉讼证明的程度,但也需达到较高程度的证明。先予执行是申请人金钱给付请求权和标的物返还请求权的提前实现,而侵害阻断则是对现状的维持,申请人的利益通常不会因此而实现。


  

  四、与域外制度的比较


  

  在既有的以“行为保全”为研究对象的论述中,有部分研究成果将之与大陆法系的假处分制度、英美的中间禁令制度相等同:“两大法系关于行为保全的规定有些不同,中间禁令成为英国进而英美法系国家关于行为保全的完成形态,而大陆法则采用了假处分;”{1}56-57但是,笔者在对假处分和中间禁令制度进行考察之后,认为这两种制度均无法与侵害阻断制度完全对应。假处分和中间禁令不仅有着广泛的适用范围,而且,仅就民事诉讼领域的适用而言,既有侵害阻断的内容,也有财产保全的内容。


  

  (一)“假处分”制度与侵害阻断制度


  

  1.假处分制度的内容


  

  在德、日两国的法律中,假处分实际上包括两种情形:对争执标的物的假处分和规定暂时状态的假处分。对争执标的物的假处分在德国也叫做保全假处分,{16}431而日本对于规定暂时状态的假处分有时也称为确定临时地位的假处分。{17}271在台湾地区的民事诉讼法中,假处分也有两种类型:对非金钱债权的假处分和定暂时状态的假处分。因此,我们需要分别了解这些不同的假处分的内容。


  

  定暂时状态的假处分是三部法律都有规定的内容,相互之间的差异不大:“因避免重大损害、或防止急迫的强暴行为,或因其它理由,对于有争执的法律关系,特别是继续的法律关系,有必要规定其暂时状态时,可以实施假处分”[13];“确定临时地位的假处分命令,为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时,可以发出”[14];“于争执之法律关系,为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要时,得申请为定暂时状态之处分”[15]。由此可知,定暂时状态的假处分的目的在于“为避免重大损害或急迫的危险”。由于可能的损害和危险是由被告的行为造成的,因此,只有及时制止这种行为才有可能避免重大损害或者危险的发生。之所以强调是“暂时”,是因为案件并未经过实体审理,双方的法律关系并没有最终确定,被告的行为是否构成加害行为,这种行为是否确实应当制止,尚没有一个确切的结论。对被告行为的制止只是在权衡了多种因素之后,基于一种假设而作出的应急选择,即暂时承认原告在争执的法律关系中处于权利人的法律地位,为了避免损失的扩大而责令被告实施一定的行为。


  

  对争执标的物的假处分是相对于假扣押而设立的一种为了保障判决作出后能够得到顺利执行的诉讼保全制度。判决的执行涉及金钱、物或行为的给付。由于各种给付在执行方式、执行难度等方面的不问,对其所设立的保全方法也不宜采取单一的方法,否则就无法达到有效保障的目的。例如,对金钱和物的给付请求而言,债权人请求给付金钱的目的在于求得一定数量的金钱,因此,只要是债务人的金钱或者可以变价为金钱的其它财产均可以被查封、扣押,可以选择的被保全的财产范围扩大至债务人的一般财产。在设置了保全措施之后,被保全人可以通过提供担保的方式解除保全。而对物的请求,债权人诉讼的目的就是为了获得对物的持有,因此,法院在作出判决并且执行的时候,首先要考虑的是对物本身进行判决或者执行,只有在物已经灭失、受损或者其它继续对物的执行会损害债权人利益的情形下,才不得已选择其它替代方式的执行。因此,对物本身的判决和执行以物的载体的客观存在并且完好无缺为前提。这样,对物进行保全的重点就在于防止当事人在法院作出判决前对特定的标的物实施转移、隐匿、毁损、变卖等处分,以保障法院将来的生效判决可以得到执行。{18}218-219因此,《德国民事诉讼法》第935条规定:“如现状变更,当事人的权利即不能实现,或难于实现时,准许对于争执标的物实施假处分。”这个规定的内容与《日本民事保全法》第23条第1款的内容大致是一样的:“关于系争物的假处分,在因变更该系争物现状而有使债权人不能实行其权利或实行权利产生显著困难之虞时可以发出假处分命令。”


  

  台湾地区“民事诉讼法”第532条的规定是“对非金钱债权的假处分”:“债权人就金钱请求以外之请求,欲保全强制执行者,得申请假处分。”由于“金钱之外的请求”尚包括债权人对物和行为的请求,因此,这一条规定是否适用于对行为的请求,也就是说“对非金钱债权的假处分”是否就是《德国民事诉讼法》第935条与《日本民事保全法》第23条第1款规定的“对争执标的物的假处分”?在台湾理论界存在着争议。持广义解释的学者认为第532条既包括对争执标的物的假处分又包括对行为的假处分:“所谓非金钱请求之请求,指其请求之标的为各物之给付或其它行为;”{19}770但也有学者持狭义的观点,认为该条仅指对争执标的物的假处分,对于行为只能适用定暂时状态的假处分。在此观点下,学者们的依据并不相同。有人认为即使适用一般假处分,后果也与利用定暂时状态的假处分相同;{20}902也有人从一般的假处分只适用于给付之诉,而定暂时状态的假处分适用于确认、给付和形成之诉的范围出发,认为对行为的请求适用定暂时状态的假处分更为妥当。{20}20除了这两种相互对立的观点之外,还有学者认为这只不过是学理上的争议,在实务上并不作严格区分。{21}902


  

  2.对假处分的进一步阐述


  

  通过对上述假处分内容的阐释,我们有了初步的认识:


  

  第一,《德国民事诉讼法》和《日本民事保全法》中规定的“对争执标的物的假处分”,这种假处分不是“行为保全”。日本学者认为此种假处分“在对物的请求权提起诉讼而未判决之前,请求权人无法实现对物的占有和使用,从而无法确保在判决时还能现实地掌控该物。此时即有必要申请对系争物的假处分。”{18}219台湾学者对此也有同样的认识,“假扣押与关于系争物之假处分两者所相同者,均系为确保将来本案诉讼请求权能强制执行为其目的”。{20}900因此,对争执标的物的假处分无论是在行为的性质还是目的上与“行为保全”都不具有共性,却在目的和对象方面与我国以标的物为对象的财产保全相同,因此,“对争执标的物的假处分”和假扣押一起,属于我国财产保全制度的内容。



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