第二，法律规定的内容零散、不成体系，缺乏基本制度方面的概括性规定以及操作程序的具体规定。已有的立法规定，在很大程度上是一种应急措施，对于制度设立的必要性缺乏充分的认识，程序设计缺乏合理性论证，制度本身以及与其它制度之间的协调、整合等未有综合的考虑，导致已有的规定难以达到充分保护权利人利益的目的。以海事强制令的规定为例，《海事诉讼特别程序法》第56条规定了作出海事强制令应当具备“具体的海事请求、侵害行为以及情况紧急、不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”的条件，却并没有关于证据运用和证明程度的任何规定，也没有给予被申请人陈述意见的机会。而且，“将造成损害或者使损害扩大”的适用条件与国外相关制度中“将造成难以弥补的损害”相比较，恐怕会失之宽泛，造成申请人轻易就可以获得强制令，进而对被申请人的利益造成严重的影响，也增加了裁定错误的风险。对财产保全措施的准用无法契合对侵害行为本身发生作用的要求，因而在适用中也会出现尽管对被告的财产采取了一定保全措施，但损害仍然继续发生的情形。
第三，简单的规定在司法实践中被更加简单地加以运用，演变为“申请—申请人担保—法院裁定准许”的简单操作模式。由于海事诉讼和知识产权案件均涉及巨大的经济利益，这种仅凭单方申请甚至无需对申请进行任何审查的简单裁定方式，对被申请人的合法利益造成了损害[5]。
三、侵害阻断制度的界定
在认识到有必要设立一种制度来制止判决前发生或者继续发生的侵害之后，我国理论界有学者提出了“行为保全”的概念来概括这项制度：“保全的客体不限于财产，还包括行为，行为保全是各国立法的通例。”{1}21此后，“行为保全”开始在一定范围内为人们使用[6]，但如何定义却一直没有统一。除此概念之外，间或有“禁令”、{2}17-25“临时禁令”、{3}7-11临时（性）救济措施”{4}427-488等概念出现。
（一）对“行为保全”等概念的反思
之所以至今未能获得普遍的承认，是因为“行为保全”这个词语本身是不甚准确的。依照通常的认识，概念是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征，{5}438而“行为保全”这个概念则是一个在语义理解上让人产生困惑的用语。在我国的词典上，保全乃是“保护使之不受损失”之意。{6}217那么，套用此定义而从文意上解释我国立法中已有的诸保全概念，可以得出如下的表述：财产保全即为保护财产使之不受损失；而证据保全当然就是保护证据使之不受损失了。在这两个法律概念上，通俗、形象的词语解释淡化了法律术语的晦涩，方便了人们对专业词汇的理解。但是，如果我们用同样的方法来解释行为保全，那么就会得出“保护行为使之不受损失”的结论。而这样的结论，至少有两方面的不妥：第一，行为本身是无所谓损失的；第二，行为保全中的行为是一种侵害权利的行为，因此，行为保全的目的是要制止这种行为，而“保全”却是要将它“保护”起来。这实在是令人匪夷所思。
也许可以对诉讼保全相关的概念重新定义，而取得对“行为保全”这一词语的认可。财产保全是对一定的财产采取保护性措施，以使判决生效后得到顺利执行。判决是针对财产做出的，财产是当事人请求的内容，当事人对财产的请求是因为当事人对财产享有请求权，因此，财产保全就是“保护财产请求权使之不受损失”，而行为保全就被解释为“对行为请求权的保全”—“保护行为请求权使之不受损失”。这样的解释在语义上是没有问题的，但却无法找到相应的理论依据。因为无论是在民法还是民事诉讼法的领域，都不存在“财产请求权”和“行为请求权”的概念。民法理论中有的只是“不作为请求权”、“物的返还请求权”、“侵权损害赔偿请求权”、“债权请求权”等等。为什么没有一个与“不作为请求权”相对应的“作为请求权”？这是因为作为的范围比较广泛，既可以是以“给”为特征的作为，也可以是以“为”为特征的作为。“给”和“为”不仅仅在请求对象方面各有不同，更主要的是“给”或“为”的请求可以来自不同的权源，从而具有了不同的性质。例如，返还财产和交付合同标的物，二者均表现为“给”的行为，但前者源于物权请求权而后者源于债权请求权；排除妨害和加工承揽，二者均表现为“为”的行为，但同样一个是源于物权请求权而另一个源于债权请求权。这些具有不同性质和请求对象的“作为请求”既然源自不同的请求权，那么这些请求权就不能以“作为请求权”来概括。这样，既然不存在“作为请求权”，也就不存在“行为请求权”，当然也就无所谓“行为请求权的保全”了。除了概念本身在语义或者逻辑方面的问题之外，近几年出版的教科书对“行为保全”的定义有着明显的财产保全定义的影子：“对于非财产权的请求，因债务人的行为或者其它原因，可能使判决不能执行或者难以执行的，债权人可以向人民法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全”；{7}162“行为保全，是指为了临时救济当事者和利害关系人以及保证判决或裁决的执行，由法院在审理结束之前以一定的命令或禁令要求被申请人（执行义务人）为一定的作为或不作为的一项程序活动”；{8}“对于作为或不作为请求的案件，为了保证将来判决的执行或者避免损失的扩大，由利害关系人在诉讼前或者诉讼过程中向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为的强制性措施”；{9}“行为保全是对行为采取的保全措施，通过责令当事人为一定行为或不为一定行为来达到保全目的”。{10}205-206
上述定义至少有两个我们必须回答的问题。第一，所谓的“行为保全”，目的是否在于“为了保证判决的执行”？第二，是否诉讼中所有“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”的请求都是“行为保全”？第二个问题，涉及侵害阻断制度与财产保全的区别，笔者将在下文详加论述。在这里我先回答第一个问题。
可以说，“行为保全”存在的基础是为了避免在判决前因侵害的发生或者继续而给申请人造成难以弥补的损害。在判决前是否停止侵害行为与判决结果的执行之间并没有直接的关系。判决的执行是对金钱、物或者行为的执行，对金钱的执行以被执行人有充足的可供执行的财产为前提，对物的执行以标的物的客观、完整的存在为前提，对行为的执行只需行为是可以执行的即可。由于对金钱和物的判决可能会因为金钱或者物的被转移、灭失或者藏匿而无法获得执行，因此在遇有此种情形发生时就有必要对责任财产或标的物采取保护性措施，目的在于确保判决生效后可以顺利执行。但是，对行为的执行不同。行为义务是否能够通过强制执行顺利实现，与行为是作为还是不作为、是可替代的行为还是不可替代的行为有关，而与判决前是否制止侵害行为无关。即使判决前没有制止侵害行为，履行特定行为义务的判决也可以通过执行措施的运用获得实现。反过来，即使是判决前采取了措施暂时制止了侵害行为，也并不表明在判决的执行过程中被执行人不会阻挠判决的执行。由此可见，判决前暂时制止侵害行为只是为了避免因侵害的发生或继续而导致损害的扩大，而与将来的判决是否可以顺利执行没有必然的关系。
