经过几年的司法实践,问题已经充分显露出来。给予医疗机构过重的举证责任负担,必然会形成医疗机构的严重诉讼压力,以及过重的赔偿责任压力;继之而来的,就是医疗机构不可避免地进行消极应对,实行防御性医疗。因此,可以说,现在实行的医疗损害责任因果关系要件的完全推定,是不正确的,应当改进。在诉讼中认定医疗损害责任的因果关系要件,可以适用因果关系推定规则,但并不是完全的因果关系推定,而是有条件的因果关系推定,即举证责任缓和。
二、对因果关系推定的不同学说和规则的比较分析
(一)适用推定因果关系的必要性
在医疗损害责任的因果关系要件中,一般情况下,应当适用相当因果关系规则确定因果关系的证明规则。只有在必要时,在受害患者一方无法举证证明因果关系的时候,可以采用举证责任缓和规则,在必要的证明前提下,实行因果关系推定以及举证责任倒置。
在因果关系推定的规则上,由于相当因果关系学说不能充分运用,各国法律界开始重新检讨因果关系理论,如何减轻原告方的举证责任,降低因果关系的证明标准,成为研究的重点问题。[8]于是,推定因果关系的各种学说和规则不断出现,并被应用于司法实践。
因果关系推定规则产生于公害案件,后来有向其他领域扩展的趋向。我国台湾地区的判例也适用这样的规则判决医疗侵权案件。
(二)大陆法系三种主要的因果关系推定学说和规则
在大陆法系侵权法中,关于因果关系推定,主要有三种理论:一是盖然性因果关系说;二是疫学因果关系说;三是概率因果关系说。
盖然性因果关系说也叫作推定因果关系说,是在原告和被告之间分配证明因果关系的举证责任的学说,是日本学者德本镇教授在研究德国法中,针对矿业损害事件诉讼而提出的一种见解。在矿业损害诉讼中,由于存在被告企业是从地下采取矿物这一特殊情况,加害行为和损害之间的因果法则常常不明确,而且受害人证明这一因果关系在技术上和经济上存在较大困难,所以,如果对受害人课以严格的对因果关系的证明责任,则日本矿业法对企业采取无过失责任的意义将会付诸东流。针对这种情况,德本镇教授指出,德国矿业损害赔偿制度为了实现公平赔偿,对因果关系的证明程度已经从确定地证明放宽为盖然地证明,参照这一情况,日本也应当在解释论上放宽事实因果关系的证明程度。同时,这一规则也可以适用于大气污染、水质污染等公害案件。[9]
德本镇教授对盖然性因果关系规则的阐述是:第一,事实因果关系的举证责任在形式上仍然由原告承担。第二,原告对事实因果关系的证明程度只需达到“相当程度的盖然性”即可,而被告必须对“事实因果关系不存在”提出证明,其证明程度必须达到“高度盖然性”,否则法庭就可以认定事实因果关系成立,这一处理实际上使事实因果关系的证明责任从原告转换到被告方。第三,所谓“相当程度的盖然性”,是指“超过了‘疏于明确’程度,但未达到证明程度的立论”。[10]
因此,盖然性因果关系说的基本规则是,盖然性就是可能性。例如,在公害案件的诉讼中,由原告证明公害案件中的侵权行为与损害后果之间存在着因果关联的“相当程度的”可能性,原告就完成了自己的举证责任,法官实行因果关系推定;然后由被告举反证,以证明其行为与原告损害之间无因果关系。这种证明的标准是高度盖然性,即极大可能性。不能反证或者反证不成立,即可确认因果关系成立。日本学者将这种学说称之为“优势证据”,在民事案件中,心证的判断只要达到因果关系存在的盖然性大于因果关系不存在的高度盖然性这一程度,便可认定因果关系的存在。[11]