在理论上和实务上,关于医疗损害责任的因果关系要件如何证明,历来有不同的主张。归纳起来,主要有证明说、完全推定说和有条件推定说三种。证明说认为,医疗损害责任的因果关系要件应当由原告证明,原告负担举证责任,不能证明的,因果关系要件不成立,不能构成侵权责任。[2]完全推定说认为,由受害患者一方承担因果关系要件的举证责任是不公平的,因为医疗合同在履行中存在严重的信息不对称的状况,受害患者往往不能掌握医疗的专业知识和信息,甚至受害患者已经死亡,自己无法承担举证责任,其近亲属负担举证责任有重大困难,因此应当实行因果关系推定规则,举证责任应当倒置,由医疗机构承担因果关系要件的举证责任,受害患者一方不承担举证责任。[3]有条件推定说认为,在医疗损害责任诉讼中,确实存在医疗信息不对称的问题,但完全将因果关系要件的证明责任推给医疗机构,就会使医疗机构陷入较为不利的诉讼地位之中,甚至会形成防御性医疗行为,最终还是要将风险转嫁给全体患者负担,对全体人民不利,因而应当实行有条件的推定,即举证责任缓和,在受害患者一方对因果关系的证明达到一定的程度时,推定因果关系,由医疗机构一方负责举证,推翻因果关系推定。[4]
(三)实行因果关系完全推定的不正确性
按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(8)项的规定,对医疗事故侵权纠纷的因果关系要件实行举证责任倒置,由医疗机构承担医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任。实行这种因果关系举证责任倒置的前提,是对医疗事故侵权责任构成实行完全的因果关系推定,采纳的是完全推定说的理论主张。[5]
按照这一司法解释,对医疗损害责任的因果关系实行完全推定,对于保护受害患者一方的利益显然是有利的。因为实行因果关系推定,就意味着受害人在因果关系要件的证明上减少了诉讼负担。侵权法实行因果关系推定的根本宗旨也就在于此。
但是,对医疗侵权纠纷的因果关系要件实行完全的因果关系推定,受害患者一方对因果关系要件证明不负任何举证责任,完全免除其因果关系的举证责任,对医疗机构一方的诉讼压力过大,使医疗机构处于无法防范的劣势诉讼地位,造成医疗损害责任纠纷诉讼中双方当事人诉讼地位的完全不平等,尤其是与过错推定结合在一起,构成了医疗机构在诉讼中的双重压力,即使是医疗机构自身的行为与损害结果没有因果关系,主观上没有医疗过失,也几乎无法摆脱败诉的后果。这种结果违反了必须保障两造地位平等、机会平等,以及风险平等的“武器平等原则”,[6]因而是不正确的。
在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》刚刚开始实施的时候,笔者就写了一篇题为《医疗侵权举证责任倒置:看看再说》的文章。笔者认为,在过去的很长时间里,将医疗损害责任的举证责任归之于受害患者一方,受害患者一方必须举证证明因果关系和过错,而能够证明这些要件的最好证据就是医疗事故鉴定结论。但是,医疗事故鉴定的权力掌握在卫生部门手里。医疗事故鉴定委员会鉴定认为构成医疗事故,医院就承担赔偿责任,认为不是医疗事故,医院就不承担赔偿责任。因此,医疗事故鉴定就成了患者在医疗活动中所受到的损害能不能得到赔偿的关键。对此进行改革,是完全必要的。最高司法机关对医疗行为而引起的侵权诉讼,规定在因果关系和医疗过错问题上都实行举证责任倒置,应当给予积极肯定。但是,这个举证责任倒置的范围是不是有些宽泛,值得研究。从法理上说,因果关系推定规则的适用应当是十分谨慎的,一般是在公害案件中才实行因果关系推定,不宜作更大的扩展。现在将因果关系推定直接应用到医疗侵权纠纷中,会大大地加强医院一方的责任,同时,对受害患者的赔偿实际上是建立在全体患者承担责任的基础上的,因为医院的赔偿最终还是要分担到全体患者身上,就必然增加全体患者的医疗费用,不然医院就无法承担巨额赔偿金。这样一来,最终受到损害的还是全体患者。因此,这种方法究竟是好还是不好,究竟是利多还是弊多,需要认真予以权衡。先不要着急下结论,实践一段时间以后,看看再说。[7]