2.传统人格权法思路

　　其认为人格权为专属固有排他的权利，人格权的客体具有与主体不可分离性，不能够转让给他人。代表性观点为德国高等法院在“NENA案件”中的见解。案情如下：根据歌星NENA与原告（中介团体）订立的契约，原告就NENA的肖像与姓名，享有使用于各种商品上的全球专属权利，NENA并将此以商业使用所需要的肖像权与姓名权让与给原告，契约有效期为七年。原告取得授权后，即由原告统筹负责与有意将NENA照片适用于产品的制造商签订授权契约，收取权利金。嗣后原告发现被告未经其同意，也未经NENA本人同意，擅自散发印有NENA照片商品，原告遂对被告提起诉讼，请求被告偿付相当于权利金的金额。被告抗辩主张原告取得专属使用权的行为应属无效，因肖像权属于人格权，不得让与。经审理，地方法院判原告胜诉，被告提出上诉。高等法院接受被告见解，认为肖像权属于人格权，不得让与，且原告与NENA订立的契约具有债权效力，原告并未取得对抗第三人的权利，被告就其擅自使用行为对NENA本人负有赔偿义务，遂改判原告败诉。德国联邦最高法院肯定肖像权属于人格权一部分，认为被拍摄人就其照片有自由处分权利，其亦得同意他人使用其照片，该同意可以明示或默示方式为之，也可以有限制地或无限制地授权散布的权利，至于同意的效力如何，则应依个案之具体情况解释认定，本案肖像权是否得让与，由于原告并非主张其不作为请求权，而只是请求相当于权利金的给付，其请求应基于不当得利准许，且根据原告与NENA概括授权契约，原告也取得对第三人收取权利金的权利，因而推翻高等法院的见解，改原告胜诉。[36]（P133－134）

　　德国高等法院直接认为肖像权不可让与，而联邦最高法院则对肖像权是否可以让与予以回避，仅仅肯定了可以通过不当得利之债保护肖像的商业利益。由于姓名与肖像同为人格的标志表彰要素，具有可类比性，而且歌星NENA与原告订立的契约也包括姓名使用在内，因此可以推定德国法院对肖像／肖像权的见解适用于姓名／姓名权。德国学者一般也以该案为依据认为德国实务上对于人格权不得让与的态度并未改变。[37]（P136）该观点的肯定了姓名中所包含的伦理性要素，但它不能彻底解决姓名商业化利用纠纷，因此人格权说是一种裹足不前的理论，其没有适应时代的发展。

　　3.商事人格权思路

　　针对姓名、肖像等个人形象的商业化利用日益增多的现象，和传统权利理论的弊端，商事人格权说认为商事人格权是指公民、法人为了维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。[38]（P12-13）该学说的优点在于其突破了传统的权利分类理论的束缚，承认了姓名的经济内涵。这是解决姓名、肖像等的商业化利用的一个思考方向，并且该理论也得到了我国学术界的承认和呼应。[39]然而，该学说仍然存在以下不足：

　　第一，商事人格权说给法律推理带来巨大的困难。商事人格权说的最大弊端在于将一个概念――人格权――赋予了经济利益和人格利益双重内涵，造成了形式与内容的不一致，犯了逻辑学上的禁忌。其结果无疑会给法律推理带来巨大的困难。

　　第二，混淆了人格权和财产权的界限，消解了人格权和财产权的类型意义和示范功能，并进一步降低了自罗马法以来逐步建立的权利体系化思考功能。该观点将姓名的经济利益界定为人格权的内涵，这样就在突破传统人格权和财产权界限的同时也混淆了人格权和财产权之间的界限。这是在承认人格权的财产化倾向，但财产化的是人格要素，而不是人格权。人格权财产化是一种错误和危险的提法。可以说人格权财产化强烈地消解了人格权和财产权的类型意义、示范功能和认知价值，进一步说甚至降低了自罗马法以来逐步建立的权利体系化思考功能，破坏了民法典或者民法理论的形式理性。[40]

　　总的来讲，姓名肖像等商业化利用作为法律问题的前提在于姓名肖像持有人的经济利益要求合乎正当性，法律应予以保护。而问题的核心在于目前的权利类型理论存在着局限。以上三种学说的同样缺陷在于：它们都承认了单纯以客体进行民事权利分类的前提假设（而该假设是不周延的），而没有考虑客体所存在的领域（经济领域或伦理领域）。

　　（四）人格权与财产权的二元论思路

　　我认为，姓名权的二元本质论是解决此问题的最佳选择。

　　1.“姓名权”财产权本质的理论基础