四、《刑事诉讼法》与《律师法》的效力关系

　　单纯从法条内容上看，律师会见当事人的程序，《刑事诉讼法》和《律师法》两部法律的规定确有不一致，早有学者提出了质疑。2008年3月份的“两会”期间，全国政协委员、致公党天津市委会副主委、天津大学法学教授何悦在一件名为《关于尽快将刑诉法与律师法内容相统一的建议》的提案中，指出了《刑事诉讼法》与新修订的《律师法》在律师会见、阅卷、调查取证等问题上规定不一致的几个方面，如：新修订的《律师法》规定，从侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起，律师可凭“三证”直接会见犯罪嫌疑人，但现行《刑事诉讼法》则规定，如果律师会见犯罪嫌疑人，必须在侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人后（有些案件还需侦查机关批准）方可会见犯罪嫌疑人；新修订的《律师法》规定，律师自审查起诉之日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有案卷材料，但现行《刑诉法》规定，在此阶段律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料等。

　　2008年8月初，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类 137号）提案进行了答复，其中进行了如下确认：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”[13]

　　仔细分析全国人大常委会法工委的这个批复的内在逻辑，实际上承认了两部法律的关于律师的相关规定的不一致，并认为应该按照新《律师法》的规定执行，理由是“实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定”，遵循“新法优于旧法”的原则，所以执行《律师法》的规定。这个批复包含两层意思：

　　第一，依照宪法和立法法的规定，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，既包括对法律本身的修改，也包括以其他法律修改原法律所规范的相同事项，只要不与原法律的基本原则相抵触。

　　第二，全国人大常委会法工委，并没有认为《刑事诉讼法》是全国人大制定的“基本法律”，因而其效力高于全国人大常委会制定的《律师法》，而是将二者视为同一位阶的法律。既然是同一位阶的法律，按照《立法法》第83条的规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，应该按照从新原则适用《律师法》的规定。

　　这个结论，与本文的分析是一致的。实际上，一些地方出台的“律师会见当事人具体办法”，如北京市2008年6月2日颁布实施的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》，便开始执行新律师法的规定，如第21条规定：“对于不涉及国家秘密的案件，办案机关应当在律师提出会见要求后48小时内开具《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》，由律师接待室尽快通知律师并安排律师会见。” 第23条规定：“律师会见不被干扰、不被监听，侦查机关一般情况下不派员在场。”这些规定都体现了新律师法的立法精神。

　　五、拒绝律师会见当事人是否属于行政诉讼的受案范围

　　一个行为是否属于行政诉讼的受案范围，如果缺乏法律上的明确依据，则主要根据行为的性质，如果该行为属于行政行为，则应纳入行政诉讼的受案范围，反之则否。而判断一个行为是否属于行政行为，则要依据该行为是否属于行使法定行政职权的行为。

　　（一）公安局拒绝律师会见当事人的申请这一行为的性质

　　根据《行政诉讼法》第2条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》（下文简称《行诉解释》）第1条对此解释：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”由此可知，我国法律确定“行使国家行政职权的具体行政行为”作为行政诉讼受案范围的概括性标准。

　　《行政诉讼法》第12条的规定，明确排除作为行政诉讼受案范围的行为有四项，分别为国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为。最高人民法院的《行诉解释》明确排除作为行政诉讼受案范围的行为除此四项外，另有五项，即调解行为和法律规定的仲裁行为、行政指导行为、驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为、对行政相对人权利义务不产生实际影响的行为，以及公安、国家安全机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为。在《行诉解释》排除的五项行为中，公安机关安排或拒绝安排律师会见犯罪嫌疑人的行为肯定不属前四项，但似乎与第五项行为有关。