私权的保护与运行存在两种模式：（1）私权——行政权模式；（2）私权——司法权模式。在私权——行政权模式下，行政权强大，行政权是社会生活的主导力量。行政权主动干预社会。在此制度下，还衍生了另外一种制度模式，即在立法权和司法权之间、法典和司法适用之间嵌入了行政权，形成了以行政权为轴心的权力框架。在此模式下，司法权孱弱无力，成为行政权的附属，不具有社会权威性，民间对其缺乏信仰和认同，即使有法院司法解释也是立法性质的司法解释。在私权——司法权模式下，司法权强大且具有独立性，反对行政立法对民事基本法律的介入和细化，细化工作由法院通过司法解释来不断完成。此种模式确信，所有的民事行为的法定形式或强制规范都应该限于私法自治的目的。我国现行的体制仍然存在着私权——行政权——司法权模式，行政权仍然是私权保护和救济的重要手段。[7]之所以存在此种现象，与我国行政立法规定民事责任等内容有关直接关系，这显然与法治精神相背离[8]。
因此，笔者建议：（1）对现行行政法规进行清理，废除其中有关具体侵权责任的规定，具体有两种途径：一是国务院通过自身监督方式予以清除，二是由全国人大常委会通过立法监督程序予以撤销。（2）在《立法法》、《行政法规制定程序条例》中明确规定未来的行政法规不再规定有关具体侵权责任以及其他具体民事法律关系和民事责任的规范。（3）以本次民法法典化运动为契机，将调整侵权责任关系的法律规范集中规定到《民法典·侵权责任法》中来，最大限度提高侵权责任的法典化程度，尽量少地保留单行或者特别侵权法的规定。
【作者简介】
张新宝，中国人民大学法学院，教授。
【注释】 2002年4月4日国务院公布了《
医疗事故处理条例》并于同年9月1日施行。最高法院于2003年1月6日印发法20号《
关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，其中第
一条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷，适用
民法通则的规定。”2003年12月26日最高人民法院公布法释20号《
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中赔偿标准与条例有较大出入。陈现杰法官在其撰写的《解读〈
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》最后部分“关于《解释》的适用”中写道：“《解释》规定的赔偿标准及其计算方法对侵权人身损害赔偿具有普遍适用性。但一部分现行法律和行政法规中，对一些特殊侵权类型的损害赔偿作了专门规定，如
民用航空法、《
医疗事故处理条例》等。这些法律、行政法规的规定具有优先适用的效力，《解释》的规定对这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。”而对于同是行政法规的《
道路交通事故处理办法》（1991年9月22日发布，1992年1月1日施行，现已被2004年4月30日颁布的《
道路交通安全法实施条例》废止），在2003年12月29日答记者问时，最高法院副院长黄松有针对有记者提到过去死亡赔偿标准偏低，并以交通肇事为例问及司法解释如何回应此种担心的提问，将按《
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对死亡补偿费标准计算的数额与按《
道路交通事故处理办法》计算的数额进行了比较，得出赔偿数额较过去多一倍多的结论。给人的感觉是，赔偿金的计算可以不必依据《
道路交通事故处理办法》这样的行政法规的规定。以上事实充分表明了最高法院等司法机关面对与基本民事法律冲突的行政法规表现出来的矛盾心态及其所处的尴尬境地。
全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于〈
中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中说：“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，
宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”最高人民法院副院长黄松有就《
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》答记者问时，针对记者提问“司法解释对学生伤害事故的规定与教育部去年制定的《
学生伤害事故处理办法》有什么不同？”作出这样的回答：“教育部的规章是教育行政部门处理学生伤害事故的依据，但规章在审判实务中只具有参照的效力。司法解释则是国家最高审判机关对法律适用作出的解释，对人民法院审理案件具有约束力。”
如王利明教授在论述民法渊源时，认为“作为法律命令的行政法规，可以要求一般人遵守服从……有关民事的部分可以作为法律渊源”。（参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第57—58页。）郭明瑞教授在论述民法渊源时认为“法规中有关民事的部分也属于民法的渊源”（参见郭明瑞教编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第20页。）龙卫球教授在论及我国民法的法律渊源时也将“国务院及其所属部门制定的涉及民事关系的法令（含条例、决定、规定）”作为其中之一种形式，同时指出“历年来，国务院及其所属部门依据上述
宪法权力，发布了大量与民事有关的行政法规决定、命令或命令、指示和规章。”（参见龙卫球：《民法总则（第二版）》，中国法制出版社2002年版，第34—35页。）
参见曹海晶：《中外立法制度比较》，商务印书馆2004年版，第452页。
参见原野、孙悦群：《全国行政法规规章清理工作现场会在哈召开》，载《黑龙江经济报》2007 年7月18日第1版。
全国政协委员陈勋儒认为，虽然我国行政立法在改革开放以后发展很快，但也出现了一些亟待解决的问题：行政立法权限不清，部分行政法规和规章涉及的内容相互冲突；行政与立法混同，立法成为某些政府部门占有权力资源的方式和分配既得利益的手段；强势利益集团对行政立法可产生重要影响。负责起草行政法规、制定部门规章的主管部门，与部分管理对象如国有垄断性企业之间有比较密切的关系。造成这些问题的主要根源，在于缺乏对行政立法权的有效制约。（新华网北京2006年３月１０日电，记者顾瑞珍：《全国政协委员陈勋儒在全国政协十届四次会议第四次全体会议上发言》）
参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第270—272页。
英国法学家拉兹认为：就字面而言，“法治”（the rule of law）意味着法律的统治（the rule of the law）。从广义上说，法治意味着人民应当服从法律，接受法律的治理。但是在政治理论和法律理论中，法治应作较为狭窄的理解，即它是指政府应受法律的治理，遵从法律。……法治意味着政府的全部行为必须有法律依据，必须有法律授权。法治的意义在于给人们的行为提供有效的指引。（J.Raz, The Authority of Law—Essays on Law and Morality, Clarendon Press. 1979, p. 214. 转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006 年版，第 516 页。）
