【作者简介】
曾大鹏（1977－），男，江西吉安人，华东政法大学讲师，北京大学法学博士，主要研究方向：民商法学。
【注释】 关于典权存废之争中所存在的方法论问题及其善意的批评，参见铃木贤：《中国的地方性法规与民法——民法典起草相关问题探讨》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第五卷），法律出版社2006年版，第38－39页。
有学者指出，截止至1989年底，最高人民法院针对典权的批复、解答有18件之多；另有学者计为45件。参见李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第1卷），法律出版社1994年版，第446页；杨立新、王竹：《关于完善物权法用益物权体系的若干意见》，载杨立新主编：《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第5页。笔者则收集自1949年以来中国大陆关于近现代意义上不动产典权的具有一定规范性的法律文件，共计56件。当然，笔者未敢断言所检索到的法律文件已一览无遗。但通过书籍、网络均尚未检索到的、可能被遗漏的文件，说明其中反映出来的问题可能不具有普遍性和重要性，或在当前已经失效了，从而在整体上大致不会影响本文的研究和判断。本文对有关的法律文件以序号简称之。其中文件1－4，参见东北人民大学法律系民法教学研究组编：《中国民法政策法令汇编》（第一辑），1955年版，第57－58、60、267页，转引自崔建远主编：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第136－137、139页；文件5－7、10、11、15、16、18、34，参见张世进等主编：《中华人民共和国法律规范性解释集成》，吉林人民出版社1990年版，第413、416、509、546－551页；文件8，http://www.lawbase.com.cn/LAWDATA/LawArticle.asp?id=e&ArticleNo=112098，最近上网时间：2008年9月25日；其余文件，载http://www.law110.com/law/fenlei/990020.htm，最近上网时间：2008年9月25日。
事物的性质是由其主要矛盾或矛盾的主要方面所决定的，所以，本文直接使用“典权”术语作为标题，而不用“典当”或其他。
针对《陕西省地方税务局关于对房地产典当行为征收营业税问题的请示》，文件56批复：“一、你省宁强县城关综合服务公司（以下简称服务公司）将所属房地产典当给宁强县生产资料公司（以下简称生资公司）使用，典当期限长达30年。根据中国人民银行发布的《典当行管理暂行办法》（银发〔1996〕119号）的规定，典当期限最长为3个月，在典当期内，典当行不得出租或使用典当物品。因此，服务公司将房地产典当给生资公司的行为，不属于典当行为。而根据《营业税税目注释》对‘租赁业’的解释，服务公司将房地产典当给生资公司的行为，符合‘在约定的时间内将场地、房屋、物品、设备或设施等转让他人使用的业务’，因此对服务公司应按“服务业”税目中的“租赁”项目征税，营业额为向对方收取的全部价款。二、对生资公司向服务公司有偿提供资金的行为，符合《营业税税目注释》中规定的‘将资金贷予他人使用的业务’，因此生资公司向服务公司提供资金收取的利息应按‘金融保险业’税目征收营业税。”该文件中所谓的“服务公司将房地产典当给生资公司的行为，不属于典当行为”，简言之，就是“……典当……的行为，不属于典当行为”，语病之严重，实不堪言。而在将典当等同于典权后，又将它纳入到“租赁”的范围之内，实际上还产生了民法术语与税法术语的冲突和协调问题，因为民法上的典权和租赁权之区别是相当明显的。
除了最高人民法院绝大多数的针对房屋典权纠纷的个案批复反映了这一特点，具有一定普遍性效力的文件15、19、23、35也只是规定了房屋典权。
在社会统计学意义上，明数是明确可知的数量，暗数是实际存在但不明确的数量。关于此处“明数”与“暗数”的验证，请参见陕西省神木县法院《关于典当时效问题的电报》（1963年5月21日） “陕西神木城关在最近几年内房屋回赎问题一直上升……”、贵州省高级人民法院《关于安顺饭店与安顺地区外贸公司房屋典当一案的请示报告》“我省安顺地区（特别是安顺市、县）房屋典当案件较多，情况较为复杂”、“安顺地区中级人民法院接到你院（84）法办字第112号文件后，按《意见》第58条之规定精神，处理了这类案29件……”。
陕西省神木县法院《关于典当时效问题的电报》（1963年5月21日）称：“陕西神木城关在最近几年内房屋回赎问题一直上升，大部分是解放前出典的，典期已四十多年，而最短年限在二十年以上，其中个别出典人原来还系承典别人的，对此我们不够明确，有无年限的限制，希速电复。” 为此，文件13复函如下：“关于房屋典当时效问题，各地法院都是根据典当关系的时间，证据，土改时产权确定的情况，当事人的生活需要及经验情况，以及本地的群众习惯等进行处理。过去和现在对典当时效都还没有一个统一的规定。因为典当关系十分复杂，所以对典当时效问题一时也很难作出统一的规定。在这种情况下，希你们对这类案件的处理经验和办法以及存在的问题，加以研究总结并提出你们的处理意见，直接报请党委或上级法院研究解决。” 而文件3则称：“至定有期限之典权，逾期不赎，并经过相当时期，既作绝卖，由典权人取得所有权，亦为周知之习惯”，这里对回赎期也无明确规定。
参见李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第1卷），法律出版社1994年版，第439－440页。但笔者与该文中有的观点不同。首先，不能认为时效期间和除斥期间均属于时效制度。无论是取得时效期间，还是消灭时效期间，都属于时效制度的内容；但除斥期间则不属于时效制度的内容。其次，因时效而取得的权利，可以大于其所行使的权利。再次，该文赞同除斥期间说，但未能合理说明除斥期间是否一律的、绝对的不能中止，故对我国法院承认回赎期可以中止的现象，还应深入思考。
参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第468、477页；王泽鉴：《民法物权》（第2册）（用益物权·占有），中国政法大学出版社2001年版，第132页；谢在全：《民法物权论》（中册）（修订3版），台北三民书局2004年版，第327－328页。除斥期间作为法定期间，一般不得延长、缩短或抛弃，但在台湾法律中存在三种特殊的除斥期间，一是典期15年以上而附到期不赎即作绝买条款的，这里法定的2年回赎期被缩短或抛弃；二是未定典期的典权，其回赎期即为30年最长期限，而法律允许当事人合意将之变更为定期的典权，实际上是对30年回赎期的缩短；三是台湾《军人及其家属优待条例》第7条第1项、第8条、第9条对回赎期作了特别规定，其作为特别法优先于民法而适用。
文件31指出：“关于房屋典当回赎时效期间的计算问题，我们原则上同意你院的意见，即典当契约载明典期的，自期满之次日起计算，契约未载明典期的，自履行契约之日起计算。如果典期届满，出典人未按契约规定期限提出回赎，是由于不可抗力使其不能行使请求权的，这种受客观原因影响的时间，应予扣除，不计入回赎时效期间；如果典期届满，出典人已提出回赎要求，但由于承典人的原因而逾期未能回赎的，这种情况，应自出典人提出回赎之日起重新计算回赎时效。”
1990年12月6日，厦门市中级人民法院于李金连、李娜萍诉柯杰生房屋典当回赎纠纷案的判决中称：“本案讼争的房屋，在1987年11月台湾当局开放台胞回大陆探亲之前，由于历史的原因，海峡两岸长期隔绝，出典人无法主张回赎。这种情况，应视为不可抗力，这段时间不应计入回赎期限。依上述规定，出典人主张回赎典当房屋的限期并未超过。同时，出典人由于同一原因在法定诉讼时效内不能行使请求权，属《中华人民共和国民法通则》第137条规定的‘特殊情况’。”关于该案件的判决的详细内容，载http://fangdichan.lawtime.cn/fcanli/2006092334941_2.html，最近上网时间：2008年9月25日。
文件33的内容为：“贵州省高级人民法院：你院（1986）民请字第7号报告收悉。关于你院请示的安顺饭店与安顺地区外贸公司房屋典当一案，经研究认为，因你院《报告》中未提出院审委会倾向性的意见，且这类案件地区性较强，为此，不再书面批复，现将研究意见电告如下：一、安顺饭店出典房屋时系公私合营企业，当时国家并无此类企业不准出典房屋的规定，因此，双方的典当关系应予承认和保护，原则上应准予出典人回赎。二、关于回赎的范围，应限于典契上所载明的房屋。承典人在此地后建的房屋不属回赎范围。因原出典土地现已归国有，所以土地不应准予回赎，后建的房屋谁造的归谁所有。三、因此案涉及到两个法人之间的权益之争，在处理时，应争取有关主管部门的配合与支持，争取调解解决。四、此案的处理，可以适用审判监督程序由你院办也可由中级法院办，此事由你院决定。上述意见供你们在处理此案时参考。”
文件15的第4条规定：“如因典价折算发生纠纷时，原则上应按国家规定牌价为准，但是要考虑到双方当事人的经济情况，回赎目的和住房等实际情况，进行协商解决。”文件19指出：“典价折算可协商解决，如发生纠纷，原则上应按国家规定的实物价格计算，但也要考虑到双方的经济条件，回赎目的等实际情况。”
文件35的第120条规定：“在房屋出典期间或者典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增减典价的，应当准许。承典人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。以合法流通物作典价的，应当按照回赎时市场零售价格折算。”
文件46指出：“从该案的情况看，罗超华与王辉明家于1956年所立的典当契约，在当时是合法的。罗对原房屋宅基地合法的使用权应受法律保护。承典人在承典的小院内经批准建房，与契约约定并不矛盾，不影响出典人按约定行使回赎的权利。因此，我们基本同意你院审判委员会的第一种意见，即应准予出典人按约定回赎原房屋和新建的房屋。回赎时出典人应对承典人新建房屋所花费用予以适当补偿。至于王辉明家的住房问题，如确属困难，可提出申请，由法院出面联系，有关部门按有关规定妥善安置解决。”
参见前述文件33的内容。
关于典权制度中的亲邻先买权，国内的经济史学者认为它是“封建的”而否定之，因为其妨碍了土地的自由买卖，进而也妨碍了中国“资本主义”的萌芽，可见，这里的“封建”与“资本”、“自由”相对应。当然，学者赵晓力认为，亲邻先买权的衰落不过预示着严重的乡村危机的到来，而与“资本主义式”的、“自由”的土地买卖无关。参见赵晓力：《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》，载《北大法律评论》（第1卷第2辑），法律出版社1999年版，第442、448－449页。
如《鞍山市城市房屋权属登记条例》、《贵阳市房屋权属登记管理办法》、《天津市房屋权属登记条例》、《哈尔滨市城市房屋权属登记条例》、《辽宁省城镇房地产交易管理条例》、《包头市房地产交易市场管理条例》，载http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/lar/index.asp>，最近上网时间：2008年9月25日。
参见杨立新、王竹：《关于完善物权法用益物权体系的若干意见》，载杨立新主编：《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第5－8页。据该文介绍，“以息抵租”是指单位根据职工工龄的不同，按照住房造价的50%到70%一次性收取职工的房屋保证金，将单位所有的住房交由职工居住，但职工无须另行支付租金，而以交纳的房屋保证金的利息作为住房的租金。职工离开单位时，单位全额退还职工的房屋保证金。
正是在这个意义，有些学者只探讨典权之于土地的意义，且只限于农村土地，确实缩小了典权的适用范围。参见黄宗智：《中国历史上的典权》，载《清华法律评论》（第1卷第1辑），清华大学出版社2006版，导言。
民国初期的学者曹杰认为，不动产典权虽普遍适用于农村，但对于都市已无重要意义。而当代台湾学者杨与龄则认为，典权“有以都会地区及建筑物为标的而发展之趋势”。参见曹杰：《中国民法物权论》，中国方正出版社2004年版，第187页；杨与龄：《有关典权之几项争议》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第231页。
关于改造典权的观点，另见王明锁：《我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期；军华：《民法典制定之焦点》，载《法学》2002年第4期；其木提：《典权制度的比较研究》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第二卷），法律出版社2004年版，第315、322－323页；徐洁：《典权存废之我见》，载《法学》2007年第4期；张翔：《论典制习惯及其在成文民法上的重构》，载《法律科学》2008年第1期。
参见我国2005年4月1日起实施的《典当管理办法》第40、41、42条。
最高人民法院《关于海口鲁银实业公司典当拍卖行与海南飞驰实业有限公司、海南万锡房地产开发有限公司、海南内江房地产开发公司抵押贷款合同纠纷一案的复函》（1999年3月2日法民字第8号），其实处理的就是典当行作为非银行金融机构能否开展不动产抵押贷款业务的问题。

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