其四，在方法上，以台湾地区和韩国的情形来论证中国大陆的情形，此种论证逻辑多少显得隔靴搔痒，未能有的放矢。我们无法回避的是我国大陆“本身”的典权的现实性和前瞻性问题。

　　关于典权的现实性或现状，最有说服力的是采用社会调查的方法，得到典权存在数量和样态的数据和说明，作为立法的参考——但这恰是整个物权立法过程中所缺乏的。另外，我国有的地方性法规要求办理典权登记，[18]通过登记簿的记载，则可以长期、动态地了解典权的实际情况。当然，调查的方法和登记的方法各有长短，可以互补，因为前者有利于发现未登记的典权，但其一般是一时的、集中进行的，难以达到长期监控的目的。而现实生活中类似于典权的方法的存在，如以息抵租、[19]押租金，[13]（P231）也在一定程度上说明了典权原理的普遍性。

　　关于典权的前瞻性或趋势，显然不能简单否定之。即使是现在的典权事例少，其原因也是多方面，首当其冲的是对土地的流转我国长期以来态度较为保守，土地政策与公权力的运用有关，成为国家的社会治理的一部分，立法的重心在于土地的管理而非土地的交易。[14]其实，立法除了要立基于客观国情，还要发挥主观能动性，未来的土地政策应是提供多元化的土地利用方式。现在农村存在不少废弃土地的现象，要使农民真正劳有所获、有利可图，改小块土地的生产、经营为大块土地的生产、经营可能是一个可行的办法，而通过典权则可以获得他人土地的使用权，一定程度上相对增加可利用的土地量，城市土地的利用也是一样。 [15]（P517）[16]（P284）但典权客体，不限于土地，还包括建筑物，尤其是房屋。[20]并且建筑物除了居住之用，还有农用、商用和工业生产等多种用途。[21]

　　（三）国际性与固有性

　　物权法的发展有国际化的趋势，但这主要体现在担保物权或担保法方面。对于所有权，公有和私有的不同所有制下的所有权制度差异颇大；而对于用益物权，各国就是否规定永佃权、用益权、使用权和居住权，做法并不一致。另外，日本的入会权体现了其本国的传统；韩国的传贳权也是独树一帜的。这就意味着，国际性不等于同一性，尤其不是让中国立法随外国亦步亦趋。

　　在继承传统与移植法制之间，始终存在难以弥合的裂缝。当代不少典权保留说支持者提倡尊重法制传统，但建议规定的却不是“传统的”典权，中国固有法上的典权悄然而被改造为“他者”。[22]实际上，典权的特质无损于用益物权的体系构成，典权因其独特功能而具有不可替代性。这里先简要评述外国法上相关的法律规定：（1）《法国民法典》第2085条至2091条的不动产质权，学说上认为它是一种特殊的担保物权，性质为用益质，[17]（P115）即质权人通过对不动产的收益首先抵偿利息，然后抵偿主债权。但任何流质条款均属无效，债权人须经法律途径才能剥夺债务人对不动产的所有权（第2088条），并应尊重第三人的优先权或抵押权（第2091条）。法国最高法院民一庭于1966年3月22日的判决还强调：“对于与不动产质权合同无关的情形，不能以相类似为借口，扩大民法典第2088条之适用。” [18]（P1152）（2）德国法上没有不动产质权这一权利类型，但学说上认为，德国起担保作用的用益权类似于我国的典权。[19]（P246）不过，德国的“担保用益权”具有两个突出特征，一是用益权人必须以物之收益与担保人的债务作冲抵，当用益权终止则用益权人负有返还标的物的义务；二是除了在法人或有权利能力的合伙的情况下，用益权是不可转让的。[20]（P361，P365，P366）（3）《日本民法典》第356条至361条的不动产质权被作为担保物权明确加以规定。日本不动产质权的特殊之处在于，一方面，质权人不能另行主张债权的利息，性质为利息质；另一方面，当事人拥有充分的意思自由，可依特约改变质权人的使用收益权、费用负担和利息请求权等事项。[21]（P75）（4）《意大利民法典》第1960条至1964条所涉不动产质权，基本上继受了《法国民法典》的规定。在立法形式上，它是作为一种契约之债加以规定的，功能则为以收益冲抵利息和本金，担保债权之实现。[22]（P462－463）（5）《瑞士民法典》中亦无不动产质权。该法典第907条至915条关于典当的规定，[23]（P252－253）在体例上位于“动产担保”之下，而与不动产无关。同时，《瑞士民法典》第914条将买回与典当相提并论，这也可以印证我们反对以买回替代动产典当或不动产典权的观点。

　　通过大致的体系定位与功能比较，可以发现，对于是否规定以及如何规定不动产质权，各范式民法典并没有统一的做法，我们不应在迎合国际性这一臆断中丢失了本土的法律传统。我国法上的典权虽然具有一定的担保作用（如作绝），但在制度安排上与当代民法理论中担保物权的属性（如流质禁止、优先受偿性、不可分性、物上代位性、从属性以及人的清偿责任）不可混淆，故我国尚有必要保留固有法上的典权。

　　（四）习惯法与制定法

　　习惯是随着社会的发展，基于人类特定需求而逐渐形成的、共同遵守的准则。习惯法则是人们在长期的生产生活或社会实践中所通行的，能够在心理上接受的，像法一样约束自身行为而不违公序良俗的习惯。习惯与习惯法之间既有联系，又有区别。习惯法在被国家法律承认之前属习惯范畴，习惯须符合国家意志和公序良俗才可能被认定为习惯法。在司法实践中，习惯的存在由当事人负举证责任，习惯法则由法院直接引用。[24] 而制定法是专门的立法机关依据立法权限，遵循特定的立法程序而确认的法律。

　　近年来，不少民法学者呼吁在民法典中规定民事习惯，承认民事习惯对当事人的约束力，使一部分民事习惯上升为习惯法。[25][26]有的还提出了“习惯物权”的称谓。[27]还有的学者指出：“（1）习惯在当代中国社会的司法实践中起着重要作用，在特定情况下，甚至可能置换制定法；（2）习惯影响司法的途径是案件当事人以及法官对相关利益的追求，在这一过程中，他们会交错利用制定法和习惯；（3）因此，对习惯之变迁起决定作用的并不是‘文化’，而是各种物质性的社会制约条件。”[28]这三个结论完全可以移用于典权。

　　在我国废除“民国六法”之后，典权作为一种习惯，仍然恒久地扎根于民间的社会生活之中。由于典权纠纷不断产生，于是法院等机构发布个案批复或司法解释来一一应对，最终形成了上述56个司法文件，在数量上可谓蔚为大观。不无疑问的是，典权的此种存在形态，是习惯法，还是判例法，抑或制定法？表面上看来，典权是习惯法上的物权，但是，因为在国家的司法文件中确立了诸如典期、回赎期、回赎权人、典价、典权客体、风险负担和费用负担等规则，所以典权实际上部分地具有了制定法的地位。而不认为典权是判例法的产物，其原因在于，有的典权司法文件与案例无关，但却对法律适用具有普遍的约束力；同时，我国也没有确认判例制度，即使下级法院尊重上级法院的判决，更多是出于法院机构的级别高低，而非先例的拘束力。在实然状态下，典权应是介于习惯法与制定法之间的准制定法物权。因为无论任何，当前我国典权法律文件的主要制作者法院不是立法机关，不享有立法权，同时这些文件的制定和公布也没有遵循严格的立法程序。这是由我国特定时期的法制环境所造成的。

　　典权的准制定法地位，在法理学层面，涉及法的普适性与地方性、司法经验与国家立法的关系等更为深入的问题，但在民法学中，物权法定原则的要求不容忽视。虽然物权法定缓和论者认可习惯物权的效力，但严格的物权法定原则只承认制定法上的物权，物权法定不只是司法准则，还是立法准则。[29]（P274－278）因此，在应然状态下，典权有必要由专门的立法机构依法作出明确的规定，而仍坚持适用法院的司法文件的做法并不可取。