第八，历史因素与商业因素。不少典权法律文件的出台，自有其历史原因，如土改、私房改造、公私合营等社会遗留问题，此类法律文件对今后的社会生活显无多大的借鉴意义；但是，在其他的一些法律文件之中，则蕴含了诸多的商业因素，其与我国当前的市场经济、社会生活颇有暗合之处，若加以改造、运用，典权制度在发挥传统功能之外，尚会焕发出新的生机和活力。现实生活中出现的新型典权利用形式主要有：典权人将承典房屋折价入股，领取定息（文件30、40、44）；法人之间设定典权关系，以谋求经济利益（文件33、56）；当事人设定具有商业利益的转典关系（文件13、14、33、54）。

　　第九，典权的渊源流变。从总体上看来，前述我国关于“典当”的法律文件，其实规范的是现代民法上的“典权”，该类规范的前身及其理论前见，可以追溯到民国民法中的典权制度；而此种仍然存活于当代台湾的典权制度，又可以溯源至民律二草；再进而溯源至古代中国色彩斑斓的典权习惯。无可置疑，典权确实是我国传统法律文化中的重点内容，典权的民间传统与“大写的”官方传统之间的交错关系，可谓“剪不断，理还乱”。当前中国大陆的典权保存了古制的基本特征，[1]（P94）同时又有现代社会的商业因素，认识到这一点，我们才有可能明了近现代典权制度价值转变的必要性和现实性。而对典权纠纷采取个案批复的临时应对办法，显然缺乏规范性和系统性，因为现实生活对系统的典权制度的需求是不言而喻的。

　　二、当代中国典权存废之争的评析

　　典权的存废之争一直延绵不绝、针锋相对，下文将在典权保留说、废除说和改造说的主要观点的基础上，提炼出几个涉及法学基本理论的焦点问题，结合前述作为“活法”、“实然法”的典权制度详加探讨。

　　（一）封建性与现代性

　　典权废除说的核心观点之一即是，典权是封建社会的产物，当代存在的个别典权关系是封建残余，保留祖宗产业的观念更是封建的宗法思想和伦理道德的体现；典权的此种社会和心理因素在如今实行市场经济的现代社会已经不合时宜，故典权并无必要保留。[2][3]（P104）

　　而要辨析典权的封建性和现代性，尚需从“封建”的基本语义入手。封建作为一种政治制度，即君主把土地分给宗室和功臣，让他们在土地之上建国，即“封土建国”之义。在欧洲，封建制度实质上就是“领主对封臣进行授予( grant)来交换后者的忠诚允诺和主要是军事上的服务”的一种社会系统，[4]具有一定的社会契约的意蕴和权利义务的要求。但在我国多数人的理解中，则把“封建”作为一种社会形态，其特征是地主占有土地而实际耕作的农民受到剥削，[5]（P410）“封建”一词似乎天然地与“地主”、“剥削”等联系在一起。事实上，处于这一历史时期的中国社会是“政治、经济、军事和公共权威高度集中的‘一元化’专制社会，其政治和社会结构恰恰是‘封建制度’的对立面——中央集权的官僚制度(centralized bureaucratic system)”。[6]

　　有意思的是，在1957年7月23日最高人民法院的《关于解放前出典的封建性房地产可否由清理封建性房地产的机关赎回问题的批复》（文件11）中，对典权的这种封建性的定性还以正式的法律文件出现，并相应地出现了一些怪异的称谓，例如，把有些出典物称为“封建性房地产”，把清理此类出典物的机关称为“清理封建性房地产的机关”。但是，该批复在文末又称，“来文所提会馆的房地产，普通会馆似非封建性的房地产，并请你们考虑。”即使是最高人民法院，其对出典房地产的封建性或非封建性也是疑虑重重，并不确定；同时，出典物并不一概认定为封建性的房地产，有些财产被认为是非封建性的财产，允许回赎。而在另一方面，如前所述，这种定性认识还影响出典人的回赎权。对封建地主阶级与农民之间的典权关系，法院会采取异常的回赎政策，否认地主阶级的回赎权。

　　可见，何谓封建性？对此中外的理解有所不同，在中文语境中更多地把封建性等于剥削性。[17]但是，首先，即使是产生于封建社会的事物，也不一定具有封建性；而生成于现代社会的事物，并不一定就具有现代性。典权制度“尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地”。[7]其次，典权并不仅仅存在于封建社会中。当代台湾地区实行市场经济，典权在民法中亦有一席之地。再次，当典权到期，为避免处于“强势地位”的典权人取得典物所有权的“剥削性”结局出现，所以对有“经济弱者”之假设的出典人赋予回赎权，并认为典权有济弱扶贫的功能——这纯属于认识论范畴，因为在规范意义上，典权制度同样还可适用于现代社会的法人之间，并且个人还可以之投资入股，获取利润，呈现出营利性。根本的问题是认识主体的观念要改变，而非作为认识对象的典权制度发生了变化，其犹可存在于当前实行市场经济的中国大陆和台湾。另外，在当前，地主阶级已经不复存在，典权的剥削性恐怕无从谈起，农民之间的典权关系实际上没有封建性或剥削性，而是平等互利的。最后，敬祖守业观念对于典权制度而言，虽然具有发生学上的意义，但这只是表面现象。“对家庭财产的重视与固守是不同民族社会的一种普遍现象，它根本上是财产私有观念的体现。”只不过我国长期以来囿于小农经济和家国社会，“这种财产私有观念在我国更多地表现为财产家庭所有观念”。[8]法律文化的阐释表明，典权制度在本质上也传达着财产权的思想，而财产权是各种法律文化的共性，所以，典权具有运用于现代社会的因素。

　　（二）现实性与前瞻性

　　典权废除说与改造说均认为，我国大陆和台湾地区的典权已经走向没落；在韩国，物权性典权本质上也已名存实亡，债权性典权成为韩国房屋租赁中最重要的形式，现实生活中所谓的典权即是债权性典权，从而推导出我国大陆物权法应改造甚或废除典权。[2][9]这种见解不无可议之处：

　　其一，从我国大陆设定典权的实际情况来看，解放以来发生的典权纠纷其实不在少数，存在众多有关的法律文件即是明证。依明数与暗数的分析模式，也可知设定典权的事例颇多。

　　其二，台湾地区典权是否已经式微，这在台湾学者之间存在争议，显然我们不能把尚无定论的东西作为判断的前提。两可的前提之下，无论任何是得不出确定的结论的。同时，从学者所持台湾典权式微的基本理由来看，其实也是难以成立的——正因为如此，台湾地区2007年3月5日的物权法修正案对典权制度仍予维持现状。

　　其三，所谓的韩国“典权”问题，则更是疑点重重。第一，韩国民法上是否存在“典权”？其实，《韩国民法典》第303条至第319条是关于传贳权的规定。[10]（P164－167）虽然传贳权与我国的典权存在类似之处，但二者之间的区别也是十分明显的。首先，传贳权人享有优先受偿权（《韩国民法典》第303条第1款），具有担保物权的属性，是真正意义上的兼具用益物权和担保物权双重属性者。而典权人不享有优先受偿权，其之本质属性是用益物权。其次，农耕地不得成为传贳权的标的（《韩国民法典》第303条第2款），但在理论上，典权应无此限制。再次，关于风险分担，传贳权设定人须承担全部风险（《韩国民法典》第314条）。而在典权法律关系中，须出典人和典权人共同分担风险。最后，传贳权设定人负返还传贳金的义务，迟延履行此义务时，传贳权人还享有拍卖请求权（《韩国民法典》第317、318条）。但出典人没有返还典价的义务，回赎是其权利而非义务，典权人不享有回赎请求权。第二，进一步的问题是，既然传贳权与典权的制度安排的差异如此之大，前者何以能够成为后者的参照物和借鉴源？这也是笔者对典权改造说心存疑虑的原因所在。[11]（P309）在笔者看来，《韩国民法典》规定的乃是传贳权，而非典权。以异质的传贳权来改造典权，其实会废弃原本意义上的典权，不自觉地从典权保留说的立场滑向了典权废除说的立场。第三，韩国民法上物权性传贳权与债权性传贳权的划分意义，不在于以后者否定前者，甚至废弃前者，而恰恰旨在使以住房为标的的债权性传贳权准用韩国《住宅租赁保护法》，具有对抗力，从而让弱势群体的利益受到物权般的保护。[9] [12]但典权废除说却只注意韩国物权性传贳权不足的一面，而对债权性传贳权的规范意义视而不见。我国大陆的问题，则是典权只有契约的民间效力，无法获得法律明确规定的保护，毋论以物权法保护之。第四，韩国传贳权的启示在于，立法者应尊重本国的法律传统，并注意因时制宜，适应人民现实生活的需求。在这一点上，我们不得不反思自己对待法律传统的态度。