在发文时间方面,形成三个对比鲜明的时间段。首先,一个严重空缺的发文时间是1965年到1976年之间,此时期的法律文件仅有2个。因当时正处于10年浩劫期间,此不足为奇。其次,一个最为集中的发文时间是1979年到1993年之间,此时期的法律文件数量达37个之多,约占建国后全部典权法律文件的66%。可见,在改革开放之后,为经济利益所驱使,典权的利用方式备受青睐;伴随而来的私权意识的勃兴,也致使典权纠纷日益增多。再次,在1993年以后,只有1个新的典权法律文件出台。典权法律文件的锐减,这其中的原由,或许是已有的法律政策已趋于稳定,无需新的法律规则;也可能是新型的案件类型减少,或者是人们设定典权本身的数量减少了,由此,典权纠纷和诉讼甚少。
第三,典权客体。在理论上,典权的客体,既可以是土地,也可以是房屋。早期诸多典权法律文件均可适用于土地和房屋(文件1、3、5、6、11),少数仅适用于土地(文件2、4)。但后来文件逐渐只针对房屋出典的情形,[5]针对土地出典的极少(文件56)——关于这一点,从不少法律文件的名称中也可以发现。这说明在土地政策稳定之后,土地权利的交易形式少且缺乏灵活性,土地出典情形锐减,甚至可能在不少地区已经消失;而房屋出典情形则日益增多,大众对这种房屋利用形式习以为常、掌握熟练、运用频繁。
但问题在于,在1982年
宪法禁止土地买卖、出租、转让之时,何以其他法律文件能够允许以房屋单独出典?事实上,此时的土地亦必然成为典权的客体,所以当时的司法实践与
宪法相脱节,处于“良性违宪”的尴尬状态。当1988年的
宪法修正案实事求是地有限承认土地使用权的转让性,则土地出典方式大有用武之地,而基地随房屋一同出典也就不存在法律障碍了。
第四,典权纠纷发生的地域与频率。通过呈请意见的机关对案情的介绍,可以大致估摸典权制度在全国范围的适用地域,也可以发现典权纠纷在哪些区域发生得较为频繁。上述法律文件所涉个案,主要发生在云南省的昆明市(文件6)、玉溪地区(文件53)、曲靖市(文件55);河北省的唐山市(文件8)、沧州地区(文件21);江苏省(文件9)及其无锡市(文件31)、扬州市(文件51);河南省(文件10、26)及其南阳市(文件44);广东省(文件11、28、50)及其海丰县(文件38);湖北省的武汉市(文件12);陕西省(文件49)及其神木县(文件13)、渭南地区(文件20);甘肃省的酒泉地区(文件14、54);山东省(文件16、24、39、45)及其淄博市(文件30)、滕州市(文件40)、烟台市(文件52);四川省的忠县(文件18);湖南省的凤凰县(文件22);山西省(文件25、41)及其太原市(文件37);宁夏回族自治区(文件27);北京市(文件29);浙江省的瑞安县(文件32);贵州省的安顺地区(文件33);广西壮族自治区(文件36、46、48);江西省的鹰潭市(文件42);安徽省(文件43);黑龙江省的佳木斯市(文件47)。可见,典权纠纷发生的地域广泛,在全国30多个省、市、自治区中,约2/3的地域发生了这类案件。其中针对云南省、江苏省、河南省、陕西省、山西省、广西壮族自治区的文件各有3个,广东省的有4个,山东省的有7个,这些地方的典权纠纷发生频率极高。而最高人民法院自1963年8月28日就作出全国性的法律适用意见(文件15、19、23、35),也折射出典权纠纷在全国的普遍性。
上述文件除反映了案件的明确数量和疑难程度,还反映了其暗数的大小。这里使用“暗数”术语的意义在于,既然典权的疑难、复杂案件都如此之多,则已经被下级法院处理的简单案件也不少,进一步的推论是,日常中未发生纠纷的,或发生纠纷但未诉诸法院而采取其他方式解决的典权法律关系更多。[6]
第五,出典时间和典期长短。早期的法律文件主要处理出典时间在解放前的典权纠纷,20世纪80年代的法律文件才开始集中处理解放后的出典情形。在1993年以后,关于典权的法律文件减少,但由此并不能直接反映此后设定典权行为的多少。
典权期限一般由当事人自由约定,但法律文件所承认的有效典期不一,有的以20年为限,超过20年的典权契约视同买卖契约(文件5);有的规定典契未载明期限经过30年未赎的,原则上应视为绝卖(文件23、36、53)。
第六,回赎问题。首先是回赎期的长短。回赎期是行使回赎权以消灭典权的有效期间。早期有的法律文件尚有承认无限期回赎的倾向(文件4),即使出典时间在20多年或40多年的,法律文件对可否回赎问题未有明确答复(文件13);[7]有的法律文件要求,典期届满逾期10年(文件6、12、38)或典契未载明期限经过30年未赎的,原则上应视为绝卖(文件23、36、53)。由此观之,1984年8月30日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法津若干问题的意见》(文件23)的第58条基本上成为此后通行的回赎期规则,而此前对回赎期的长短尚无统一的要求。
其次是回赎期的性质。对于回赎期的性质,学说上有三种不同的观点。[8]一是取得时效说。此说认为,回赎期经过,则典权人取得典物所有权。二是消灭时效说。此说认为,回赎期经过而出典人不行使回赎权,则出典人丧失其典物。消灭时效也称诉讼时效。三是除斥期间说。此说认为,回赎期是回赎权的存续期间,不得由当事人自由变更。取得时效说和消灭时效说为早期的学者所采用,现在台湾学者多采除斥期间说,并将除斥期间分为一般的除斥期间和特殊的除斥期间。[9]中国大陆没有规定取得时效制度,《
民法通则》中只有诉讼时效制度。但出于实用的原因,大多数法律文件将回赎期界定为可以中止(文件26、29、32)或中断的诉讼时效(文件20、31),从而引起了理论上的混淆。上述文件认可的中止原因,主要是私房改造这种不可抗力 ,或政府在1966年至1984年初停办回赎(文件29)的政策原因;而认可的中断原因,主要是承典人的原因。[10]可见,我国对于回赎期的这种诉讼时效的定性和认识由来已久,并且还延续到厦门市中级人民法院1990年作出的关于典权的判决。[11]但在笔者看来,回赎期宜定性为除斥期间。回赎期的意义在于平衡典权人和出典人之间的利益。在回赎期之前,为典权人的典权期限,明确的回赎期有利于维护典权人典权之稳定。而在回赎期内,出典人有权回赎典物。即使是由特别法规定的、允许变更的回赎期,也尚未改变其之除斥期间属性,只是作为特殊的除斥期间,以谋求法律的实质合理性。
再次是回赎权的主体。一是阶级划分问题。有的法律文件区分地主与农民之间的、农民相互之间的典权关系而采取不同的回赎政策(文件1、4、15、17、22、24、45),一般而言,地主或改造户与农民的典权关系,不再承认其效力;而农民之间的典当关系,可以依法回赎。二是法人的回赎权问题。法人之间也可以缔结典权法律关系,并可回赎典物。[12]三是继承人可以继承回赎权(文件6)。另外,被继承人死亡后没有法定继承人,可以分享遗产的赡养人也享有回赎权(文件51)。
第七,典权的其他制度性要素。典权除了涉及前述的典权客体、典期、回赎期和回赎权等制度性要素,还涉及其他的要素问题。一是返还典价问题。典权人取得典物所有权后,典权标的物受不可抗力毁灭的,此属自己之损失,原典价不应返还(文件3)。当货币贬值时,应采取情势变更原则,结合实际案情适当返还典价(文件7)。但最初的典价折算,过于灵活、随意,并坚持调解原则;[13]直至颁行《
民法通则》的试行意见,典价的处理才趋于稳定和规范化。[14]二是新建房屋的归属。一般而言,有约定的,从其约定;[15]无约定的,新建房屋谁建的则归谁所有。[16]