第二,二审开庭审判仍然应当遵守正当法律程序的基本要求,确保控辩双方的充分参与和有效参与,特别是辩护方对诉讼程序的参与,保证证人、鉴定人出庭作证,严格贯彻直接言词原则、交叉询问规则,保证控辩双方平等对抗,保证裁判结论是在法庭审判的基础上形成的,而不是仅仅通过阅卷和评议形成的。
第三,确保被告人的辩护权,特别是有效辩护权的实现。死刑案件二审开庭过程中,被告人可以自行委托辩护人进行辩护,对于没有委托辩护人的被告人,法院必须为其指定辩护人。如果二审法院没有为其指定辩护人,则法律应当明确规定二审程序当然无效,上级法院应当将案件发回二审法院重审。二审法院应当另行组成合议庭,重新审判。但上级法院一般不能直接改判或者提审,因为司法实践中,死刑案件的二审法院一般就是高级法院,如果二审法院判处死刑的案件,依法应当报请最高法院核准,如果最高法院以“没有为被告人指定辩护人”为由直接提审或者改判,二审程序对死刑案件的过滤和控制功能就无从发挥,同时无形中也可能纵容二审法院不为没有委托辩护人的被告人指定辩护人的情形发生,反正早晚最高法院都会裁决,指不指定都不会发生任何程序性法律后果,多一事不如少一事。结果损害的只能是被告人的合法权益,影响到死刑案件的公正裁决。
另外,无论是委托辩护还是指定辩护,司法实践中最突出的问题是辩护律师辩护的无效性或者低效性,随之而来的是被告人的辩护权严重萎缩甚至倒退,被告人的合法权益得不到有效保护,有利于被告人的事实和证据得不到充分揭示,不利于被告人的证据得不到强有力的反驳和质证,进一步强化控辩不平衡的诉讼态势,不利于死刑案件的公正裁决。因此,我国目前死刑案件二审程序中迫切需要解决的是死刑案件被告人的有效辩护问题,即必须保证每一个被一审法院判处死刑的被告人二审程序中都能获得有效辩护。而要实现上述目标,必须完善律师辩护相关制度和法律,明确规定死刑案件的辩护人都必须符合一定的条件,必须履行必要的辩护程序。例如法律可以规定,死刑案件的辩护人必须是具有一定刑事辩护经验的律师,一般应当具有死刑案件的辩护经验。同时律师必须具有高度的责任感和使命感,必须履行必要的辩护程序,如律师必须会见被告人、必须阅卷、必须进行必要的调查取证,必须及时参加庭审等。为了保障死刑案件被告人律师辩护权的有效行使,《意见》第27条明确规定:“律师应当恪守职业道德和执业纪律,办理死刑案件应当尽职尽责,做好会见、阅卷、调查取证、出庭辩护等工作,提高辩护质量,切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。第29条规定:“……法律援助机构应当在收到指定辩护通知书三日以内,指派有刑事辩护经验的律师提供辩护”。
四、死刑核准权归位后的正当性要求之三——检察监督的正当化
检察机关是否有权介入死刑复核程序是目前理论界和实务界普遍关注的一个重大理论问题。检察机关在以往的死刑复核程序中是无权介入的,可以说,长期缺乏检察机关的诉讼介入已经成为我国死刑复核程序的重要程序性弊病。对于检察机关可否介入死刑复核程序以及如何介入死刑复核程序,目前学界存在争议。④个人认为,检察机关介入死刑复核程序无论是从理论上还是实践上都会对死刑案件的公正处理发挥不可估量的作用。检察机关介入死刑复核程序的理论正当性表现在以下几个方面:
(1)死刑案件程序的第一位价值是公正,为了死刑案件的公正处理甚至可以牺牲效率。而检察机关介入死刑复核必然有助于死刑案件的实体公正,因为我国的检察机关不但履行公诉职能,同时还有客观公正义务。检察机关介入死刑复核程序有助于法院全面了解案情,准确适用法律,同时可以监督法院公正审理死刑案件。检察机关介入死刑复核程序必定会对死刑的公正审理发挥积极作用。
(2)“有效救济”原则是救济程序设置的一项基本性要求,即救济程序的确立必须以最大程度的发挥其纠错功能和救济作用为目标,而且救济程序同样必须贯彻及时性原则,快速有效的救济前程序中实体错误和程序错误是程序正义对救济程序的基本要求。我国刑事诉讼法规定了检察机关有提起再审程序的权力,这意味着检察机关对于经过死刑复核程序已经发生法律效力的死刑案件可以提起再审,但由于死刑案件本身的特殊性,当案件进入再审程序时,往往被告人已经被执行死刑,在这种情况下再提起审判监督程序,再进行纠错,对于被告人已经没有任何意义。