三、行政指导的规范
在法理上,行政指导以非强制力,相对人的自愿服从为特点,但实际上行政机关必然要寻求使行政指导得以实现的手段,这些手段不仅包括行政指导本身的科学性/行政机关娴熟的推销技巧,更关键的是行政机关会利用自身的优势地位造成行政指导的事实强制力。事实强制力的运用不当,将极大地困扰相对人,也带来深刻的法律问题。在制度上,政府拥有广泛的权力,包括公共资金的分配权限、许认可权限、财政融资权限以及政策性减税等等。为了保证行政指导的实效性,行政官厅采取了包括强制措施、精神压力和利益诱导在内的各种保障措施。强制措施如,通产省在1973年石油危机时发出警告,对那些不服从价格指导的企业,不提供公共设施的使用,停水停电。精神压力最主要的是,采取“公布”的形式唤起社会公众舆论,对民间不当的行为进行非难,从而迫使对方服从或合作。有的公布手段已经制度化,如《承包款拖延支付防止法》规定:“公正交易委员会对有关违反该法的情况给予劝告或公布”。“公布”这种手段是保证行政指导的有效手段。行政官厅也经常采取利益诱导的方式来实现行政指导,被指导方只要接收意见并按照官厅的意图行事,就可能在补助金、贷款、税率、外汇分配额方面,获得实惠。
从日本行政指导实践看,这种强制力实际上比一般行政行为的强制力有过之而无不及。尤其需要的注意的是,由于它不具有具体的行为形式,在法庭上当事人往往很难证明行为的存在及其违法从而获得救济。即使可以证明行政指导行为的存在,法庭往往也认为当事人是自愿服从指导,其相应的损失无法归责于行政机关。因此,行政指导的控制重心不可避免地从事后救济转移到事前的规范。日本《行政程序法》第2条对行政指导所下的定义是:行政指导是行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内,为实现一定的行政目的,要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他的不属于处分的行为。也就是说,该行政机关的行政指导不得超出设立该机关的组织法规定的权限范围。日本行政程序法还对行政指导之原则与程序做出了较有特色的规定。日本行政程序法对行政指导所作的原则规定主要有三:(1)实施行政指导时,行政指导实施者不得超越行政机关的职能或职责范围;(2)行政指导行为的目标在相对人的自愿协力下实现;(3)行政指导实施者不得以相对人服从指导为由,做出对相对人不利的措施。日本行政程序法对行政指导所作的程序规定也主要有三:(1)说明,即行政指导实施者必须向有关相对人明确说明该行政指导的宗旨、内容和负责人;(2)交付,即行政指导以口头实施时,有关相对人要求取得记载有该行政指导有关事项的书面文件时,只要行政上无特别障碍,该行政指导实施者必须予以交付;(3)公布,即为实现同一行政目的,对符合一定条件的多个相对人(即指导对象为复数)实施行政指导时,行政机关应事先根据有关情况,规定出有关行政指导的共同内容,且必须予以公布(只要行政上无特别障碍)。3、当国民的权益受到违法或不当行政的侵害时,法治主义要求被害人有权获得救济。
但是法律规范的效果并不明显。毛桂荣教授提供的数据,非常有说服力地说明了这点:[19]
程序法的实施情况如何,中央政府(总务省)对行政程序的实施进行数次统计调查,调查集中于两个方面:(1)行政指导在对方有要求时需以书面形式进行,行政指导的文书化的实施状况如何;(2)对于以复数个人或团体为对象的行政指导,程序法规定需将其内容以明确的文书形式公开。其公开状况如何。调查结果显示变化不大。具体的说,1996年4月始至1997年3月,未见以书面形式交付的行政指导,同时从1994年10月至1997年3月中央政府公布的以复数个人或团体为对象的文书形式的行政指导共计21种涉及6省1997年至1999年的3年中,以书面形式交付的行政指导共计4件,以复数个人或团体为对象的行政指导文书共公布21种,涉及6省(部)。2000年至2001年的2年中,以书面形式交付的行政指导共计1件,对于复数对象的行政指导的文书共计公开8种,涉及3省(部)。由上述资料可见,因对方要求而发送的书面的行政指导不多见。1996年至2001年共计5件几乎平均每年一件。 其案例的特征,大都为社会容易接受的内容。如对禁止向青少年贩卖有毒图书的行政指导(对象为行业协会),也是政府非常愿意以文书形式公开的案例。 此案例属于前述的中川分类中的裁量权行使之合作要求的行政指导类型。另一件是特殊车辆违反交通的案例。 因为是轻微案件,警察要求对方到警察署接受指导,而免去对其有可能采取的行政处分。 属于行政裁量判断的表现形态的行政指导。 对于以复数个人或团体为对象的行政指导的文书公开上,以上调查中1994年至2001年共计62件,平均每年约8件,有渐渐减少的趋势。 案例多为娱乐业,风俗业,克隆的研究等。 总体上件数不多% 行政手续法公布后的地方政府的行政程序法的具体实施状况也有几份调查。但是这些调查中$没有相关行政指导的资料统计, 据估计以文书形式交付的行政指导几乎不存在。