在笔者看来，采用原来所谓的“代理说”经常会使人混淆法人在真正授权委托时产生的代理活动与法人机关的活动，如法人授权其工作人员订立合同，此时工作人员就是代理人，而不是其机关。这一工作人员在订立合同中产生的一些问题就只能适用
合同法或民法中代理制度的规范来处理，而不属于法人制度的范畴。以我国民事法律规范中的一些规定来看，就存在这一问题。我国民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一条文普遍被学者视为我国法人承担民事责任的依据，[37]所以从逻辑上讲应该类似于《德国民法典》第31条关于法人对其机关的责任承担的规定。但是从法条的实际含义来看，由于我国《
民法通则》中对于“其他工作人员”缺乏《德国民法典》的“组织任命”的要求，这样使得法人是否也要对基于普通授权委托产生的一般代理人在代理过程中承担责任成为一个疑问。[38]造成这一问题的根本原因在于立法者没有意识到法人的代表机关与一般代理人是具有本质的不同，前者是法人的一个组成部分，法人对其承担责任是基于法律的直接“拟制”，仿佛是对自己承担责任，这是法人制度的组成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承担责任要根据民法代理制度的规定，属于代理制度的组成部分。《
民法通则》规定的这一缺陷经常会导致法人过多的承担责任，因为按照代理一般原理，代理人进行违法活动时损害第三人利益时，被代理人除非在明知而不反对的情况下通常是不承担责任的。[39]
【作者简介】
蒋学跃，湖南大学法学院副教授。
【注释】 魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第81－82页。
我国民法学界对于法人的目的事业限制的问题，除了上述两种观点以外，还存在着代表权限制说和内部责任限制说的观点。参见梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第128页。
（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上的代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第553页。
黄立著：《民法总则》，台湾三民书局1994年版，第137页。
我国《
民法通则》第
36条明确规定了法人是具有权利能力和行为能力的组织。
参见龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第371页。
参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第158页；马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第160页。
（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第532页。
关于这一问题笔者将另行撰文详述其理由。
即使是法人实在说中也只是有机体说的学者是坚持法人是具有意志的，主张组织体说的学者从来就没有主张法人是因为具有意志而成为民事主体的，事实上也就是因为后一派学者对于有机体说的学者在这一问题上的差异，才形成了一种有别于有机体的学说。这一问题的具体论述参见笔者的博士论文：《法人制度法理研究》，中国人民大学2005年博士论文。
王伯琦：《民法总则》，台湾中正书局印，第56页。转引彭诚信：《对法人若干理论的批判》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第372页。
王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第162页。
尹田著：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第198页。
曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。
（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第531页。
（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第544页。
龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第373页。
彭诚信：《对法人若干理论的批判》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
（德）迪特尔·梅迪库斯著，邵健东译：《德国民法总论》2000年版；（日）四宫和夫著，唐晖·钱孟珊译：《日本民法总则》，台湾五南图书公司1995年版。两位学者仅仅在其著作中讨谈了法人的权利能力，而对法人的行为能力只字未提。
龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第372页。
主张代理和代表两者概念的区分主要是我国大陆和台湾两地的学者，从渊源上讲，更大的可能性是大陆的学者受到了台湾学者的影响。一般认为代理存在于两个民事主体之间，而代表则是整体和部分之间的关系。（参见刘德宽著：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2001年版，第504页；郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第184页）而事实上在德国民法中代理和代表其实都是一个词“vertreten”，德国学者也从没有将两者区分开来，如果说硬是要区分的话，那可以说完全是为了解决法人机关的问题而人为构造的，更加通俗的讲代表和代理两者的区分完全是我国学者为了解决法人机关理论上的难题特意而作的努力。在传统民法中也确实找不到区分两者的理论根据，具有鲜明的人为拟制成分。现阶段有学者可能是意识到区分两者是无意义的，所以就从原来主张区分代理和代表的观点转变到不加区分加以使用。（参见江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期；龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第355页。）在本文中代理与代表是不加区分使用的。
江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期。
江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期。
（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第532页。
但我国台湾学者认为即使是采取的学者也有采取代表说的。参见黄立著：《民法总则》，台湾三民书局1994年版，第137页脚注。
（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第544页。
在德语中“organ”既可以指自然人的器官，也可以指法人的机关。
龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第356页。
（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541页。
参见博伊庭《论德国民法中代理理论》，载《梅迪库斯纪念文集》，转引（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，541页。
龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第359页。这位学者认为在德国民法典》第26、27条采取的拟制说所持的“代理说”的观点，而在31条转而采取了实在说所坚持的“机构说”的观点，所以，《德国民法典》采取的内外有别的处理方法。
《德国民法典立法记录》中已经明确表示对于“代表说”和“机构说”应当由法学界定夺，立法者不去对两者作出评价。参见（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，533页。
龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第362页。
（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，546页。
其实对于代理说是不存在改造的问题，而只是将人们对其存在的误解消除，恢复原来的真实面貌，但是只要采取“代理说”则必然存在着误解的危险，所以索性更改名称。
马骏驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第162页。
有学者甚至认为《
民法通则》43条中的“其他工作人员”包括了雇员，由此我国《
民法通则》是将法人对其机关承担责任和对其雇员承担的“转承责任”一起规定的。参见龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第380页脚注2。
但是《
民法通则》43条中的另外一个限制性条件又减弱了这一责任，其要求是在“经营活动中”。这一限制又为法人不合理的逃避责任提供了可能。
