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德国反垄断法律制度和执法体系考察报告之七:收获与体会

  
  (二)注意平衡个案公正和企业法律安全感

  
  个案公正和企业法律安全感是一对矛盾,而这对矛盾在反垄断执法中表现尤为突出。我国反垄断法的很多规定比较原则、抽象和模糊,尤其是滥用市场支配地位的有关条文,很多都是以“没有正当理由”为前提的。国内的专家学者总是强调这是反垄断法自身的性质决定的,反垄断执法需要大量的经济分析,只有在具体的个案中才能判定一种行为是否合理。这是一种注重经济分析强调个案公正的执法思路,其代价就是企业法律安全感、法律稳定性和执法统一度的丧失。虽然欧美的一些反垄断法也比较原则,但他们有大量的判例和详细的执法指南来确保执法标准的统一,而这正是我国所缺乏的。反垄断法中的经济分析固然重要,但是经济分析更多的时候应该在立法中运用,而不是在执法的个案中大量运用。我们的当务之急是尽快制定出可操作性强的实施细则,使“没有正当理由”之类的用语具体化,而不是留给执法人员在个案中进行解释。因为,第一,相对而言我国的立法者具有较高的素质,立法时又可以求助于各方专家,有能力进行大量的详细地经济分析,而执法者进行经济分析的能力有限,法官毕竟不是经济学家,即使执法者有这个能力,在每个案件中都进行大量的经济分析也是一种执法资源的浪费,通过制定详细的实施细则,不仅可以减少执法时资源的耗费,比较经济高效,也可给企业以较高的法律安全感;第二,经济分析最初起于源判例法系的美国,而我国作为大陆法系国家更注重“以法律为准绳”来判案,而不是在个案中进行经济分析,何况即使是在欧美,对反垄断执法中大量运用经济分析的做法也开始了反思;第三,在司法腐败和执法腐败仍未根除,人们对于司法和行政的信任度有限的今天,过于依赖在个案中进行经济分析,即使不会导致更多的腐败,也会导致更多的不信任,不利于和谐社会的建设。

  
  (三)反垄断法与产业政策的协调

  
  反垄断不能只靠反垄断法,德国卡特尔法立法之初,其很多行业也都处于行政管制的垄断状态,最初卡特尔法对于铁路、邮政、电力、燃气、电信、保险、银行等行业都有特殊规定,很多反垄断措施不适用于这些行业。后来,随着经济发展水平的提高和认识的改变,德国开始逐渐在这些行业推行改革,引入竞争机制,卡特尔法也与此相应的进行修改,逐渐减少对这些行业的特殊规定。目前这些行业都引入了竞争机制,除联邦网络署对网络设施的特殊管制权外,德国卡特尔法普遍适用于这些行业。我国《反垄断法》第七条第一款规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”这实际上是宣布行业管制政策优先适用,相当于对行政管制行业的一种豁免。反垄断法不能解决所有的垄断问题,反垄断不能只靠反垄断法,尤其是在我国很多垄断问题是行政管制导致的,需要反垄断法与产业政策的协调。一方面,反垄断执法时要考虑到国家根据经济发展阶段的需要而制定的产业政策;另一方面,产业政策要按照反垄断法的精神逐步调整,推进垄断行业管制改革,在垄断行业引入竞争机制,允许民营资本参与竞争,提高市场活力,扩大市场容量。


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