针对上市公司高管的职务侵占行为，有别于普通职务侵占之影响，在量刑上应当如何体现？

　　在我国刑法规定中，国家工作人员的贪污行为对应非国家工作人员的职务侵占行为，根据其行为性质不同，在量刑上也有所不同。

　　其行为性质之区别，在法律上无非是贪污之行为者系国家工作人员、职务侵占之行为者系非国家工作人员，以及贪污之财物系公产、职务侵占之财物系私产。

　　原先我们认识中，职务侵占的行为对社会本身的影响是有限的：

　　“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”，职务侵占之财物即系50人之私产。

　　“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”，虽然对股东没有人数限制，但实务中一般不会超过200人，故职务侵占之财物即系200人之私产。

　　但是，当上市公司被职务侵占以后，职务侵占之财物仍为私产之性质没有变化，职务侵占之影响扩大了。

　　股份有限公司的股权经过上市交易以后，产生了不同普通股份有限公司的变化：

　　1、股东的数量大大增加了，达到一个相当的数字；

　　2、股东的不特定性，使其具有一部分类似公产的影响。

　　由此，上市公司被职务侵占以后，产生了不同普通股份有限公司的变化：

　　1、职务侵占之财物系相当多数人之私产；

　　2、职务侵占之财物系不特定之多数人之私产。

　　就此，产生的社会影响也是相当巨大的，尤其是其高管的职务侵占数额往往可以达到一个天文数字。

　　故针对上市公司高管的职务侵占且数额特别巨大的行为，本人认为在量刑上应当适当提高上限，如以“社会影响特别严重”为加重情节，将其量刑上限调整为无期徒刑或死刑。

　　三、对职务侵占或贪污未遂，如何认定？

　　该类侵占股权而未侵占股本金的行为，在特定条件下可能形成一个未遂的结果，对此依法应当如何认定？

　　以兰先德案件为例，在隐匿个人参股的情况下，以上级公司股东代表的名义决定上级公司放弃增资扩股权利，转由个人出资扩股的情况下。

　　由于上级公司在是否增资扩股上存在两种可能性，如果该行为最终导致了亏损，则上级公司有可能会追认放弃增资扩股权利的行为，就此不构成刑事犯罪。