由此,我认为该案中司法评估报告的股权价值不应当认定为该犯罪行为的犯罪所得,理由在于本案实际涉及的法律关系:
1、兰先德等三人收购的是一家改制企业,允许个人入股。对于兰先德等三人入股的行为本身没有问题,是一个在经营过程中兼顾个人利益的合法行为;
2、在隐匿个人参股的情况下,放弃交大昂立集团的增资扩股权利,转由兰先德等人出资扩股的行为,具有非法获得的性质,这也没有问题。
但是在兰先德等三人支付合理对价的情况下,我们不能认为其行为构成贪污(或职务侵占)——即股权的获得是非法的,但是不构成贪污(或职务侵占)。
道理很简单,一方面贪污(或职务侵占)的数额应当按照犯罪行为时的实际价值认定,即认定其贪污(或职务侵占)的数额是以作案时的价值为准,而不是以案发时的价值为准。那么,即使兰先德等三人贪污(或职务侵占)的数额在案发时达到4000万,也只能以作案时的价值定论。
而另一方面在增资扩股这个问题上,由于兰先德等三人的股权是认购的,支付了合理对价,只是获得非法,并且获得之股权并不属于上级公司之财物(股本金)所对应的股权,而是通过增资扩股以后使上级公司之股权下降,非法占有了上级公司原有的股权份额。
所以,我认为兰先德等三人通过增资扩股方式,在支付了合理对价以后,所获得的股权非法,但不构成贪污(或职务侵占)。
由于兰先德等三人的部分股权份额系非法获得,其非法获得的部分股权份额在运营过程中产生的利益,应当认定为贪污(或职务侵占)的数额。
3、基于股权是一个物权,依据股权能够享有的是对公司管理和分红的权利——兰先德等三人增资扩股的行为,只是非法获得了交大昂立集团应该享有的约32%股权份额的分红权利,应当以案发前历年对应的分红金额作为本案贪污(或职务侵占)金额的认定依据;而即使三人的股权最终超过交大昂立集团,由于三人的股权是分散的,个股并没有超过交大昂立集团,交大昂立集团只是从以前的绝对控股变为相对控股,再加上兰先德等三人本来就是交大昂立集团在该公司的股东代表,所以在管理上并没有影响交大昂立集团的利益。
4、同样基于股权是一个物权,其在交换前只具有使用价值,不具有交换价值——所以在交换前,我们只能评估其交换价值。在股权没有进行交换的时候,也就是说在兰先德等三人没有出售该股权时候,我们不能认为该股权产生了交换价值。