这个主体身份的确立与否,决定兰先德等三人是根据《
刑法》第
382、
383条,以贪污罪在10年有期徒刑以上、无期徒刑以下量刑,还是根据《
刑法》第
271条,以职务侵占罪在5年以上、15年以下有期徒刑量刑。
令人遗憾的是,对于这份证据,在目前的两次庭审过程中,公诉人没有提供,辩护人也没有提供。
事后,经上海市工商局网站查询,交大昂立集团于1997年设立,故本人倾向于在本案中兰先德不具备国家工作人员身份,本案的贪污部分应以职务侵占论。
二、本案涉案金额问题。
公诉人以司法评估兰先德等三人增资扩股的股权价值4000多万人民币,作为本案的贪污(或职务侵占)金额,向法庭出示。
辩护人以司法评估的标准不一(如增资扩股的股权以评估价格认定,其中一辆汽车以买入的账面价格认定)为由,向法庭主张该司法评估报告无效。
从辩护技巧的角度,辩护人的做法无可挑剔,因为公诉人以此为量刑依据,推翻此证据则量刑无据,法庭应以证据不足、指控的犯罪不能成立而判决无罪。
而从本案实际出发,则意义不大。因为该司法评估报告的错误即使成立,也不是根本错误,主要事实部分(即认定增资扩股的股权评估价格)认定并无不当,被推翻的可能性极小。
从辩护人不主张鉴定人员到庭作证后,法庭主动依职权传唤鉴定人员到庭作证来看,认定该评估报告有效的可能极大。
三、我个人对本案部分涉案金额的看法。
其实,从我个人的角度来说,即使司法评估报告的证据效力成立,也不足以成为本案贪污(或职务侵占)金额的认定依据。
理由在于本案实际涉及的法律关系:
1、兰先德等三人收购的是一家改制企业,允许个人入股。对于兰先德等三人入股的行为本身没有问题,是一个在经营过程中兼顾个人利益的合法行为;