四、合理的选择：建立补偿性原则与惩罚性原则相结合的赔偿制度

　　惩罚性赔偿与补偿性赔偿并非水火不容、互不关涉的关系，正如王利明教授指出的：惩罚性损害赔偿具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为的多重功能。惩罚性赔偿与补偿性赔偿具有密切联系，在确定赔偿数额时，应使两者保持一种比例关系。[12]笔者认为，在知识产权领域内，应当采取的赔偿原则是：对于非故意的侵权，适用补偿性原则；对于故意的侵权，适用惩罚性原则。下面，试用经济分析的方法说明这一设计的合理性。

　　按照经济学的理论，侵权损害赔偿应当是“向前看”，而不是“向后看”，侵权损害赔偿的真正目的和主要功能应使潜在的加害人和潜在的受害人产生预防损害的激励从而避免损害的发生[6]（P201）。在非故意的侵权中，通过补偿性赔偿加以矫正是适宜的。如果采用惩罚性赔偿，无疑会加重侵害方的预防责任，降低经营活动的水平，限制其经营行为，因而是不效率的。同时，当受害人预见可以得到比所受损失更多的赔偿，他将：（1）减少避免损害的注意，减低预防水平，节省采取预防措施的成本，把预防责任都推到侵害者一方，这样的资源分配是低效率的；（2）受害人将乐于扩大损害而不是积极采取措施避免进一步的损害后果，这也是不符合经济的原则的；（3）受害人将乐于诉讼，以期得到所受损失之外的利益，而滥讼会增加社会的司法成本。可见，对于非故意的侵权，实行惩罚性制度是不可取的[13]（P206-207）。知识产权客体的无形性，使得“不经意间”侵入他人知识产权之权利领地的事件极易发生，意欲要求“无辜”的社会公众完全避免发生“侵权”，将大幅提高预防成本，这对社会而言是不经济的。

　　对于故意的侵权而言，则须采用惩罚性原则。其一，按照法经济学的理论，侵权损害赔偿的责任应当由能以最低成本避免损失的那一方来承担。在故意侵权中，只要侵权方不采取侵权行为，损害就不会发生，而被侵权方对损害的发生往往是无法预料，也难以控制的。其二，侵权损害赔偿的经济分析，强调的是对将来的预防，即通过对具体案件受害人的赔偿，其目的主要在于产生一种价格，使将来的加害人面对这种赔偿产生的价格，待价而沽。理性的使自己利益最大化的潜在加害人会在承担侵权损害赔偿责任与付出成本预防损害发生之间进行选择。这两种选择对潜在的加害人而言都会付出成本。如果实行补偿性，两种成本是等价的，潜在的加害人宁可选择侵权，如此，不但不能抑制侵权，反而会鼓励和支持侵权。实行惩罚性原则，提高潜在侵权人的侵权成本，才能引导理性的潜在加害人作出使损害不发生的选择[6](P201)。因此，对于故意的侵权实行惩罚性赔偿原则，既符合经济原则，也符合公平原则。郑成思教授已尖锐地指出：就专利权而言，“填平原则”貌似“公平”，实则不仅对权利人不利，而且对老老实实与权利人缔结许可合同后实施专利的人也不公。不经许可擅自实施，即使被权利人发现并经“协商”、“调解”、“处理”、“诉讼”等不厌其烦的过程，还不能保证胜诉。即使权利人胜诉，侵权人只消把所得的不法收入还给他，不会受到任何额外损失。而抓不到就是捡着了。于是作为侵权人毫无风险，作为权利人则有开发技术的风险、诉讼中失败的风险，等等，老实的被许可人也有合同谈不成、许可费支付过高等风险。在这种情况下，法律等于鼓励人们不经许可就用，抓着了再说。[14]（P139-140）