经济分析法学最核心的问题是什么呢?就是把效率作为一个法学分析的基本范式、基本工具。市场经济如何在效率和公正之间进行选择一直是困扰学界和政府的两难问题。经济分析法学在新自由主义的指引下,试图揭示法律制度和司法活动都是以市场“效率”为目标而设计和运行的。波斯纳认为,法律和法学的最终目的是为社会增加剩余产品和经济福利。“全部法律制度归根结底是以有效利用资源、最大限度增加社会财富和福利为目的”。在新自由主义指引下,法律制度、法律活动都是以市场效率为目标来设计运行的。经济分析法学与新自由主义经济学一样往往关注效率而忽视公平。他们的共同逻辑是:市场机制运行的最初结果即使是不公平的,但持续不断的交易活动会使积极进取的交易者获得公平的结果,因此经济效率的概念中蕴含了社会公正的的普遍观念。法律规范的效率远比正义重要,“效率”构成了经济分析法学派的核心概念和思想。
经济分析法学的观点深刻影响了美国放松管制的金融法律变革。在这种学术思潮影响下,美国学术界、金融界对30年代形成的分业体制进行了激烈的争论,所以80年代以来以效率和竞争的理念为指导进行了大规模的金融机构调整的立法和修正。由金融自由化、规模化、全球化而引发的金融企业之间的购并、相互持股,对1933年《银行法》所确立的金融分业制度的规避和挑战。面对这类大范围的金融触法现象,法官不得不借助经济分析法学的思维,以市场效率为优先考量,对相当数量的银行兼并案因存在无法规避的法律障碍而延期审理或开创新的判例。美国金融控股公司的法律定位,储贷协会和联邦住宅贷款银行严重坏账问题,对保险业建立联邦一级监管,等等,都需要从体制上、立法上予以解决。为此,在学术界、金融界对分业体制、混业体制激烈争论的过程中,美国自80年代以来,以“效率与竞争”理念进行了大规模的金融结构调整的立法和修法。如先后颁布了《存款机构放松管制和货币控制法》、《存款机构法》、《银行业平等竞争法》、《金融机构改革、复兴和实施法》,放松存款利率管制,取消银行业务地域限制,突破金融业分业经营模式,鼓励金融机构联合与竞争。其标志性的成果则是1999年11月4日国会通过、经克林顿总统签署的《金融服务现代化法》。该法的颁行,意味着经过金融服务业花费总额高达3亿美元的反复游说之后,《格拉斯-斯蒂格尔法案》寿终正寝,从而解除了对商业银行持股投资银行的禁令,为建立巨型金融服务集团打开了大门。
作为20世纪70年代以来一部最重要的对调整发展方向、新制度建设都产生深刻影响的划时代的金融法案,它的最大特点是什么呢?这个法案全面接受了新自由主义和经济分析法学的精华,在新观念的支配下,对美国很多联邦法律都进行了重大修改、调整,集中在一个法律文件当中,从而在放松管制的基础上重新整合了美国金融管理法制。这个法律颁布以后,标志着金融法律已经由规范金融活动、管理和防范金融风险的理念,发展到了主要是促进金融市场主体合并、竞争和提升他们的效率,这是金融服务现代化法案所带来的变化。这个法案出台以后,当时有一些评价,克林顿总统当时说:“这是一项具有里程碑意义的金融法案,该法案有助于促进金融业的竞争,加速金融服务系统的现代化,提高美国金融在国际上的竞争力,推动美国金融业迈入一个崭新的时代,使美国和平时期最长的经济增长持续到21世纪。”克林顿说对了,已经持续到21世纪,但是在前年开始断了。他应该说持续到21世纪什么时候,初期、中期还是末期?按照他的本意可能是到末期,结果现在金融危机来了。当时美国财长预言,这一法案将奠定21世纪美国金融体系的基础。现在看来这个说法对不对,可以观察。另外这个法案最大的一个贡献是给消费者提供了更多的选择,更富有创新性的产品,更富有竞争性的价格。在没出问题之前,确实给很多人带很多收益,特别是给华尔街投行的精英们带来了很多收益。有一个学者说了这样一句话,“现代金融服务意味着购买金融产品就像在商品超市选购鲜花、药品和食品一样方便,消费者可以按照竞争性价格购买任何金融产品。”但像对冲基金、私人股权基金、房租中介这些产品的泛滥,使美国消费者陷入贫困的深渊。
这次金融危机的教训表明,尽管英美法系的法律在世界上具有先进性,但在其内在的演进过程中,违背了规律,只强调效率,只强调市场发挥资源配置的作用,那么法律的目的还是不能够很好地实现。只有在保护投资者利益,兼顾了效率和公平的司法体系中,才能够持续性地进行金融创新和发展,而且才能够保证金融的安全,保证消费者和投资者的权益。美国和欧洲“法与金融学”流派(LLSV)提出了一个观点:普通法系国家传统偏向私有财产所有者,通常对投资者有最强的保护,法国法系国家最弱,德国法系国家和斯堪德纳维亚法系国家居中,认为保护投资者利益最完善的是英美法系。这个结论已经被全球学者所引用,包括被我国一些学者。这个观点在金融危机出现以前都是有道理的,金融危机以后,有没有道理还得重新思考。正是因为放松管制,没有能管控住这场带给千百万人损失的经济危机,从而使得“法与金融学”所赞美的普通法系的神话破产。
对新自由主义的理论一开始就有异议。首先面临的最大的异议就是凯恩斯的理论。其次是欧洲价值观的挑战。基于传统社会民主主义的欧洲价值观在强调经济增长的同时,倡导人权、环保、社会保障和公平分配。只是由于近二十年来,欧洲福利社会型的资本主义在与美英自由市场资本主义的竞争中处于劣势,而使得这种挑战显得软弱无力。我们国家也走了一段误区,我们强调经济增长多少多少,给每个省政府考核、市政府考核,都是看指标。最近一两年来,我们很多学者,还有外国朋友说,中国不能这样搞,经济增长是以牺牲环境、牺牲人民的生命健康、牺牲人民的业余时间和欢乐为代价,这个代价太大了。对新自由主义的第三个挑战是以美国经济学家斯蒂格利茨为代表的一批西方学者提出的“后华盛顿共识”。斯蒂格利茨运用信息经济学的理论分析了传统经济理论的缺陷,指出个体搜集、吸收和处理信息的能力是有限的,信息的传递有噪音和不完全,市场参与者不能得到充分的信息,从而导致利益受损。因此,自由派主张的“市场能够自己有效运作,政府应避免干扰市场”的观点是完全错误的,政府必须进行市场干预。基于此,斯蒂格利茨不但对自里根政府以来主宰美国经济的自由市场理念进行了尖锐攻击,还严厉批评国际货币基金组织在亚洲金融危机前后倡导的私有化、资本账户开放和经济紧缩政策。学者评论:“次贷危机几乎为斯蒂格利茨提供了量身定制的证据,表明缺乏政府严格监管的金融市场往往会失败。”美联储前主席格林斯潘已经正式道歉,认为自己搞经济自由主义完全错了。