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应在违法性意义上把握共犯

  
  (六)有利于共罚的事后行为的共犯的处理

  
  如前所述,盗窃犯毁坏赃物、销售赃物,并非不符合故意毁坏财物罪、侵占罪的构成要件,并非不具有该罪的违法性,而是因为事后行为没有对被害人财产法益造成新的侵害,先前行为已经对事后行为做了包括性的刑法评价。既如此,他人参与事后行为,完全可以在违法性意义上成立共犯。例如,虽然盗窃犯毁坏赃物不另外构成故意毁坏财物罪,但他人参与毁坏财物的,当然构成故意毁坏财物罪的共犯(还可能构成帮助毁灭证据罪)。还如,十六岁的甲在生日当天盗窃他人价值一万元的摩托车,生日过后与乙共同销售摩托车,甲虽然不能构成盗窃罪,但事后销售赃物的行为无疑侵害了被害人的财产所有权,构成侵占罪没有问题,所以甲乙构成侵占罪的共犯,乙另外还有成立赃物犯罪的可能,形成想象竞合,从一重处罚。

  
  (七)有利于本犯事后行为的共犯的处理

  
  如前所述,可以将本犯看做阻却责任的身份,因而本犯与他人事后共同销售赃物、毁灭、伪造证据的,与他人构成赃物犯罪、帮助毁灭、伪造证据罪的共犯,只是对本犯不科以赃物犯罪、帮助毁灭、伪造证据罪的刑事责任而已。【设例六】中,甲乙销售赃物的行为构成赃物犯罪的共犯,由于不能查清谁是本犯,所以双方在成立赃物犯罪的同时,不另外成立盗窃罪,而且由于不能排除是盗窃犯的可能性,所以量刑上不能超出盗窃罪的刑罚。又如,甲乙共同毁灭、伪造证据,证据表明其中必有一人是本犯,但不能具体查明谁是本犯,双方在帮助毁灭、伪造证据罪上成立共犯,同样在量刑上不能超出本来犯罪的刑罚。

  
  四、结语

  
  我国刑法理论通说认为,成立共犯的主体条件是均达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人,这显然是在违法性和有责性意义上把握共犯,也是一种极端从属性说立场,将共犯的成立和处罚混为一谈,不利于共犯的认定的处理。共同犯罪是一种数人共同侵害法益的类型,成立共犯的基础是违法性的共同,而不是责任的共同。将有责性纳入共犯成立考量的范畴,过于限定共犯的成立范围,往往导致不合理的处理结论。只有在违法性意义上把握共犯,才能有效适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则,才能在肯定共犯成立的前提下准确认定主从犯以做到罪刑相适应,才能妥当处理共犯与身份的定罪问题,才能恰当认定和处理共罚的事后行为及本犯事后行为的共犯的问题。


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