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应在违法性意义上把握共犯

  
  例如,甲以为乙精神正常而教唆其杀丙,事实上乙是精神病患者而欠缺刑事责任能力。若否定甲乙成立共犯,对甲只能论以杀人罪的间接正犯,但甲只有教唆犯的故意,而没有间接正犯的故意,甲有教唆犯的故意,客观上实现的却不是教唆行为的结果。因而,甲的主观和客观无法统一。若从违法性意义上把握共犯,则甲无疑与乙在违法性意义上成立共犯,甲成立杀人罪的教唆犯,而我国通说认为教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用,则对甲以杀人罪共犯的主犯处罚,即使不论以杀人罪的间接正犯,对甲也能处以主犯的刑罚。相反,若单独论以杀人罪的间接正犯,倒不能论以主犯的刑罚。

  
  又如,甲唆使乙朝丙开枪,甲以为乙认识到开枪的对象是人,而事实上乙误以为对方是野兽。若否定甲乙在违法性意义上成立共犯,则若承认利用他人的过失行为成立间接正犯的话,[9]则甲主观上出于教唆的故意,客观上实现的是间接正犯的结果,主观和客观没有统一起来。其实,只要在违法性意义上把握共犯,仍然能认定甲成立杀人罪的教唆犯,根据起作用大小量刑即可。

  
  (四)便于解决身份犯共犯的定罪问题

  
  例如,十五岁的甲混进警察队伍后,好大喜功,与联防队员乙共同对犯罪嫌疑人丙实施刑讯逼供行为。若否定成立共犯,则因为乙不具有司法工作人员身份,单独不能成立刑讯逼供罪,结论是乙也无罪。无罪的结论显然不合适。只有首先承认甲、乙在违法性意义上成立刑讯逼供罪的共犯,才能对乙单独论以刑讯逼供罪,然后根据责任大小合理量刑。

  
  (五)便于减少间接正犯的适用范围

  
  由于我国刑法理论通说认为,只有均达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人才能成立共犯,导致达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人,教唆、帮助未达刑事法定年龄、不具有刑事责任能力的人犯罪,对教唆者只能以间接正犯追究刑事责任。但以间接正犯追究责任未必妥当。间接正犯本是为弥补在共犯从属性问题上坚持极端从属性说立场所可能导致的处罚空隙而出现的一个应急性概念,只有德国等少数国家刑法中对间接正犯作了规定,但包括日本和我国在内的多数国家,间接正犯只是个理论上的概念,而且即便规定有间接正犯的国家,对于间接正犯的成立范围也存在诸多争议,因此,有必要适当限制间接正犯的成立范围,此其一。其二,现在德、日以及我国台湾地区,已经改采限制从属性说立场,即便对方未达刑事法定年龄,只要认为对方不是幼儿、高度的精神障碍者,或被强迫而失去意志自由,即在对象存在规范障碍,能够形成反对动机时,通常不认为教唆者成立间接正犯,而是成立教唆犯或共同正犯。日本理论和判例也基本持这一立场。[10]其三,十五岁的人甲邀约十六岁的人乙为其盗窃望风,或者十五岁的少年科技大学的高材生丙邀约十七岁的高中生丁共同侵入银行终端系统划走他人账号上的巨额资金,将丁的行为评价为间接正犯恐怕不合适,而且一旦认定为间接正犯,就没有适用从犯减轻处罚的余地。只有在违法性意义上把握共犯,首先肯定成立共犯,然后根据已达法定年龄的人在共同犯罪中所起作用的大小合理量刑。总之,在违法性意义上把握共犯,有利于减少间接正犯的成立范围,有利于做到罪刑相适应。


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