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应在违法性意义上把握共犯

  
  在违法性意义上把握共犯的理论障碍是,本犯不是构成要件的主体,承认本身在违法性意义上与他人成立共犯,是否有违罪刑法定原则?例如,本犯自己毁灭、伪造证据、自己作案后逃匿、自己藏匿、转移、销售赃物的,不构成刑法307条第2款的帮助毁灭、伪造证据罪、第310条的窝藏罪、第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称“赃物犯罪”),是本身就不符合这些犯罪的主体要件,或者说本身就没有侵犯这些犯罪所要保护的法益,还是只是本身实施时阻却责任?盗窃犯毁坏自己所盗财物的,除构成盗窃罪外,不另外构成故意毁坏财物罪,盗窃犯是本来就不符合故意毁坏财物罪的构成要件而不处罚,还是虽然符合故意毁坏财物罪的构成要件,只是因为先前的盗窃行为已经就事后的故意毁坏财物的行为进行了包括性的刑法评价?这些问题上立场的不同,直接影响共犯的成立。

  
  从理论上讲,本文自己毁灭、伪造证据、作案后逃跑、藏匿、转移、销售赃物同样侵害了国家司法审判的公正性,妨害到了司法机关正常的司法活动,因而本犯实施这些行为同于具有违法性,他人当然可以对其进行正当防卫,如他人扭送人犯就是一种正当防卫权的体现,同样,他人看到本犯毁灭、伪证证据、藏匿、转移赃物,当然可以对其进行正当防卫。但是,也不可否认本犯单独实施时根本就不符合上述犯罪的主体要件。通常认为构成要件具有违法推定机能,为处罚范围设定了界限,处罚不符合构成要件但具有违法性的行为,会被指责为脱离了罪刑法定框架的限制,有违罪刑法定原则。换言之,即便将构成要件分为违法构成要件和责任构成要件,将主体要件看作是违法构成要件要素,在由于本犯不符合主体要件而欠缺违法性时,当然就没有与他人成立共犯的余地。但是,也可能存在另外一个思路,本犯不符合上述犯罪的主体要件不同于贪污受贿罪的主体要件,后者的非国家工作人员身份阻却的是违法性,而前者并不阻却违法性,而只是阻却责任。也就是说,立法者将本犯排除在上述犯罪的主体之外,并非认为本犯实施上述行为不具有违法性,而只是考虑到不具有期待可能性,因而阻却的只是责任。这样,若是将本犯这种消极的身份主体理解为阻却的不是违法性,而是有责性,即属于责任阻却身份,则本犯与他人成立共犯就不再具有理论上的障碍,就不存在违反罪刑法定原则的问题。


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