二、在违法性意义上把握共犯可能存在的立法和理论障碍

　　在违法性意义上把握共犯的成立的立法上的障碍，可能来自我国刑法第25条的规定。我国刑法第25条明文规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。既然是“犯罪”，当然限于达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人才能构成；既然是“共同故意”犯罪，当然限于二人都是出于故意，且存在意思的沟通与联络，这的确是对我国刑法第25条的简洁明快的解释，通说也正是如此诠释的。但是，刑法中的“犯罪”概念具有相对性，既有违法性意义上的犯罪概念，也有违法、有责性意义上的犯罪概念；既有实体性的犯罪概念，又有程序性的犯罪概念；既有刑法学意义上的犯罪概念，又有犯罪学意义上的犯罪概念。立法者总是力图用简洁的语言表达丰富的生活内涵。虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[4]“解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。”所以，“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[5]

　　我国通说显然是把前述解释结论当作终局性的解释结论，导致上述设例处理上得出了非正义的结论。为此，我们必须在正义理念的驱使下，重新解释刑法第25条“共同故意犯罪”的含义。其实，“共同故意犯罪”既可以理解为“共同故意地”犯罪，也可以理解为“共同地”故意犯罪；“犯罪”既可以理解为违法性即法益侵害意义上的犯罪，也可以理解为违法、有责性意义上的犯罪，即符合理论通说所主张的四要件意义上的犯罪。谁也不能否认，上述设例中，甲乙是在共同地侵害法益，是在共同地犯罪，因而在违法性意义上完全成立共犯。至于在违法性意义上成立共犯后，是否应承担刑事责任，还必须考虑行为人的有责性，即故意、过失、刑事责任能力等体现出的非难可能性，此其一。其二，刑法第25条第2款“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”的规定，也恰好说明了，即便不是出于故意，在违法性意义上，二人也是可能“共同”犯罪的，只是不作为共同犯罪处理，而作为单独犯罪处理罢了。其三，我国通说似乎认为未达刑事法定年龄的人就不能具有故意，其实，未达刑事法定年龄的人也是可以具有刑法第14条意义上的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的故意的心理态度的，只是不具有刑事责任能力而不受处罚罢了，换言之，故意、过失和刑事责任能力其实是不同的问题，因而，未达法定年龄的人，也是可以与达到刑事法定年龄的人共同地“故意”犯罪的，这也符合一般人的观念。其四，将未达刑事法定年龄与达到刑事法定年龄的人共同实施侵害法益的活动，评价为在进行共同故意“犯罪”，也符合一般人的观念，因为一般人不会认为十三岁的人杀人的不是“杀人犯罪”，只有十四岁的杀人才是“杀人犯罪”。其五，在不能查清共同行为人中各人是故意还是过失，是否达到刑事法定年龄时，只有在违法性意义上把握共犯才能得到妥当的处理。例如，甲乙共同枪杀被害人丙，丙中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中被害人，现有证明表明乙已满十四周岁，但不能证明杀人是发生甲十四周岁生日的当天还是生日后的一天，也就是不能查明甲作案时是否已满十四周岁，若否定甲乙共同犯罪的成立，显然会由于无法适用“部分实行全部责任”原则，而得出乙也仅构成故意杀人罪未遂的结论。又如【设例五】中，因为不能查清乙主观上是故意还是过失，而否定共犯成立的话，同样因为无法适用“部分实行全部责任”原则，而只能得出乙构成故意杀人未遂、甲无罪的结论。其六，坚持在违法性意义上理解共犯，还有利于责任阻却身份共犯的处理。如【设例六】中，本犯不构成赃物犯罪阻却的只是责任，其实施的销售赃物的行为同样侵害了赃物犯罪所要保护的法益，因此，他人参与本犯销售赃物的，在违法性意义上双方同样成立赃物犯罪的共犯，只有在成立赃物犯罪的共犯后，因为本犯不具有期待可能性而阻却责任，不作为赃物犯罪处罚罢了，本犯不作为赃物犯罪处理，丝毫不影响非本犯的赃物犯罪共犯的成立和处罚。又如，在本犯因为超过追诉失效，或者实施本犯行为时未达法定年龄而不能被追究刑事责任时，与他人共同实施事后行为时，完全可能成立共犯。甲十六岁生日这天盗得他人价值1万元的摩托车，生日过后与他人共同销售该赃物，即便因为是本犯而不能追究赃物犯罪的责任，但从违法性意义上，其他人完全成立赃物犯罪的共犯的和侵占罪（侵占脱离占有物）的共犯，对本犯可以侵占罪定罪处罚。