上述设例中一个共同的问题是，甲乙是否构成共同犯罪，若构成共同犯罪是客体、客观方面、主体、主观方面所谓四要件意义上的共同犯罪即违法性和有责性意义上的共同犯罪，还是违法性意义上的共同犯罪？我国刑法理论的通说认为，构成共同犯罪的主体条件“必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位”，“从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。”[1]按照这种通说主张，【设例一】中，因为甲乙不构成强奸罪的共犯，故对乙不能适用“二人以上轮奸的”加重法定刑；【设例二】中，甲乙不构成强奸罪的共犯，不能适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则，乙仅构成强奸罪的未遂；【设例三】中，甲乙不构成故意杀人罪的共犯，不能适用“部分实行全部责任”原则，乙仅构成故意杀人罪的未遂；【设例四】中，甲乙不构成盗窃罪的共犯，由于乙盗窃财物的数额未达盗窃罪的定罪起点，乙不构成盗窃罪或仅构成盗窃罪的未遂；【设例五】中，由于不能证明甲的主观上是故意还是过失，故二人不构成共犯，无法适用部分实行全部责任原则，乙可能仅构成故意杀人罪的未遂，由于不处罚过失犯的未遂，甲可能无罪；【设例六】中，由于不能排除甲、乙是本犯的可能性，而本犯是不能构成赃物犯罪的，故二人不构成赃物犯罪的共犯，结局是二人既不构成盗窃罪，也不构成赃物犯罪（即刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）。不难发现，这些结论可能并不妥当。

　　那么，通说的问题出现在哪里呢？显然，通说把共犯的成立与共犯的处罚相混淆了。换言之，共犯的成立和共犯的处罚本是两个不同层面的问题，共犯的成立只是处罚的前提，只是解决了是否适用“部分实行全部责任”原则的前提问题，共犯成立之后，是否承担刑事责任，还必须考虑各行为人是否达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力、具有故意或过失、符合主体条件等。反过来说，即便行为人最终没有承担刑事责任，也不能否定共犯本身的成立。

　　诚然，我国通说在犯罪构成体系上采用的是所谓平面耦合式的、一气呵成的、一蹴而就的四要件体系，而德国、日本等大陆法系国家通常采用的是构成要件符合性、违法性、有责性（责任）的犯罪成立理论体系，但是，不管采取何种犯罪论体系，从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了值得科处刑罚的法益侵害事实，此即违法性；其二，能够就法益侵害事实对行为人进行非难，此即有责性。[2]中国虽然没有普遍采取三阶层体系，但几乎所有刑法学者都了解该体系，而且不少学者接受该体系，因此我们能够以中国的刑事立法与司法为根据，按照三阶层体系进行国际学术交流。[3]构成要件的核心是说明违法性和有责性，而我国通说在共同犯罪的成立条件上显然采取的是将违法性和有责性进行一体性评价的立场，将共犯的成立和处罚毕其功于一役地予以解决，致使“部分实行全部责任”等原则得不到适用，致使某些情况下得出了不合理的结论。为使上述设例得到妥当的处理，本文认为，只应在违法性意义上把握共犯的成立，将共犯的成立与处罚分开。