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鉴定制度研究

  
  法国《民事诉讼法》规定了“确认”(constation) 、“诊断”(consultation) 和“鉴定”(expertise) 三种制度,均由技术专家(technicien) 出具意见。法国很注重书面证据,而且由于存在预审制度,作出判决的法院并不直接进行证据调查,无论鉴定报告是否为判决所采纳,只要能满足“过失”(faute) 、“损害”(prejudic) 和“因果关系”(causalite) 这三个要件,就可以追究鉴定人的侵权行为责任。与德国相似的是同样主张为了保证鉴定人的自由和中立应当减轻其责任[3]。

  
  (二) 英美法系国家的鉴定制度

  
  在英美法系对抗制诉讼体制下,民事诉讼双方当事人的地位完全平等,因而法律将鉴定人定位于诉讼当事人的科技助手,被称为专家证人(expert witness) 。如美国,在立法上不确定鉴定人资格,也不将鉴定权固定授予特定的人或特定的机构,任何人都可能成为案件的鉴定人,只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为具备鉴定人资格即可。当事人选定鉴定人是通过委托的方式实现的,采取的是当事人委托鉴定人制度。这种做法的最大缺陷就在于当事人在“寻购专家”( Expert Shopping) 时,往往不是热衷于选择“最好的证人”而不是“最好的科学家”。因为在英美法系传统的对抗诉讼模式下,专家证人和律师一样,是当事人重要的诉讼武器,当事人都有权委托鉴定人。专家证人根据当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。虽然专家证人提供的是科学证据,但事实上专家证据一般皆对委托人有利。美国在近十几年的鉴定制度改革过程中,力求建立一个选任无利害关系的公平的专家证人。

  
  大陆法系与英美法系国家对鉴定人在民事诉讼中的定位与其诉讼模式之间有极为重要的关系。英美法系国家民事诉讼所奉行首要机制是“对抗制”(Adversary system) ,其基本含义是,在诉讼中由双方当事人而不是由法院启动和进行诉讼、调查相关事实并向裁判者呈送证据和法律主张,而法院的基本功能则被限制在两个方面:就双方当事人所提供的由证据证明的事实予以裁判和在一方当事人的申请下适当采取诉讼上的制裁措施。英美法系在民事诉讼上实行对抗制就决定了当事人及其律师在发现、挑选和呈送证据上负有主要责任,因此是否提起专家证人如是否传唤普通证人一样通常由当事人自主决定,双方当事人在启动鉴定程序上的权限是平等的。日本的鉴定制度的原理大致与德国法相近,而司法实践中尤其涉及当事者表现活跃的大型复杂案件,则在某种程度上再现了美国的对抗式鉴定。笔者认为中国在构建鉴定制度的过程中,应当借鉴日本的经验,结合本国的实际情况,大胆吸收、利用大陆法系和英美法系的先进的理论和成果。


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